Председательствующий по делу Дело №22-2317/2023

судья Горюнов В.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Чита 26 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Былковой В.А.,

судей Жамбаловой Д.Ж., Щукина А.Г.,

при секретаре Будажапове А.Б.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края

Фоминой О.Г.,

осужденного ФИО1,

адвоката Копаева А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнением к ней осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г.Читы от 27 июля 2023 года, которым

ФИО1, <Дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 05 апреля 2018 года Ингодинским районным судом г. Читы (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Забайкальского краевого суда от 19 июня 2018 года) по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден 11 июня 2019 года условно-досрочно на 9 месяцев 24 дня по постановлению Ингодинского районного суда г. Читы от 31 мая 2019 года;

- 20 ноября 2019 года Ингодинским районным судом г. Читы по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Ингодинского районного суда г. Читы от 05 апреля 2018 года к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-15 июля 2020 года мировым судьей судебного участка № 20 Ингодинского судебного района г. Читы (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Ингодинского районного суда г. Читы от 10 ноября 2020 года) по ч.1 ст.158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Ингодинского районного суда г. Читы от 20 ноября 2019 года к 2 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден по отбытию наказания 18 октября 2022 года;

осужден:

- по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший №1 удовлетворен частично. С ФИО1 в пользу Потерпевший №1 взыскан материальный ущерб, причиненный преступлением в размере 9079 рублей 84 копеек.

Разрешена судьба вещественных доказательств. Снят арест, наложенный на сотовый телефон марки «<данные изъяты>», IMEI1: №, IMEI 2: №, который постановлено вернуть ЩНВ.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Былковой В.А., выступление осужденного ФИО1, защитника осужденного – адвоката Копаева А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы с учетом ее дополнения, мнение прокурора Фоминой О.Г., возражавшей против апелляционной жалобы и полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным и осужден за: грабеж, то есть открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1; тайное хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1, с банковского счета.

Данные преступления совершены ФИО1 <Дата> на территории <адрес> в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 выразил несогласие с приговором, поскольку находит его суровым и несправедливым, так как суд не принял во внимание все смягчающие наказание обстоятельства, в частности наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка ЩАИ, принесение извинений потерпевшему, которые приняты, позицию потерпевшего не просившего о строгом наказании, заболевание «<данные изъяты>», которое выявили в СИЗО-1 во время медицинского обследования в <Дата>, поэтому до постановления приговора медицинскую документацию в подтверждение данного факта в суд не представил. Полагает необходимым снизить назначенное по ч.3 ст.158 УК РФ наказание, с учетом размера ущерба, причиненного преступлением, который не превышает 5000 рублей и как установил суд не является значительным. Просит приговор изменить, признать смягчающими наказание все вышеизложенные обстоятельства; снизить наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, применить при назначении наказания положения ст.64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом её дополнения, выслушав лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в инкриминируемых преступлениях, о квалификации содеянного и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре обоснованы исследованными в суде доказательствами и надлежащим образом мотивированы.

В обвинительном приговоре указаны время, обстоятельства преступных деяний, установленных судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном.

В обоснование вывода о виновности ФИО1 суд сослался на показания: потерпевшего Потерпевший №1; свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3; осужденного ФИО1, в части не противоречащей показаниям потерпевшего и свидетелей по обстоятельствам открытого хищения чужого имущества и тайного хищения чужого имущества с банковского счета.

Эти показания суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколами осмотра места происшествия и иными доказательствами, подробное содержание и анализ которых приведен в судебном решении; заключениями экспертов № от <Дата>, № от <Дата>, положенными в основу приговора, которые отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ.

Доказательства, на которые суд сослался в обоснование виновности ФИО1, проверены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, при этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Поэтому оснований сомневаться в правильности данной судом оценки не имеется. Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение закона допущено.

Так, в качестве доказательств по делу судом первой инстанции признан протокол явки с повинной ФИО1 от <Дата> с изложением последним в нем признательных показаний в совершении грабежа сотового телефона.

Однако такой вывод, изложенный в судебном решении, нельзя признать обоснованным и законным.

Согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной – это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

В силу ч. 2 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде.

К недопустимым доказательствам п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

При составлении протокола явки с повинной (т.1 л.д.12-14), как следует из его содержания, ФИО1 изложил обстоятельства дела по совершению им грабежа сотового телефона. Явка с повинной была оформлена без участия защитника - адвоката.

В судебном заседании ФИО1 не подтвердил свои ранее данные пояснения по обстоятельствам грабежа, изложенные в вышеприведенной явке с повинной, при отказе от защитника, указав, что телефон похитил у потерпевшего тайно, поэтому с обвинением в части инкриминируемого ему грабежа не согласен. При таких обстоятельствах, в силу требований закона, указанная явка с повинной является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа доказательств по делу.

Исключение явки с повинной из числа доказательств по делу не опровергает выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.161 УК РФ, сделанных на основании совокупности достаточных относимых и допустимых доказательств. В то же время явку с повинной ФИО1 по факту тайного хищения чужого имущества с банковского счета (т.1 л.д.16-18) суд обоснованно положил в основу приговора, поскольку осужденный её содержание в суде не опроверг.

Оснований для переоценки доказательств в остальной части, о чем ставится вопрос в жалобе, не усматривается.

Иной квалификации действий ФИО1, судебная коллегия не усматривает. Действия осужденного по ч.1 ст.161 УК РФ, как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества и по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета квалифицированы верно.

Так, в силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, судом обоснованно признано по обоим преступлениям, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ: раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему, наличие у осужденного заболеваний, оказание помощи престарелой бабушке; в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ: явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признал в качестве смягчающего обстоятельства по ч.1 ст.161 УК РФ - частичное признание вины, по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ – полное признание вины.

Вопреки доводам жалобы, судом были учтены при назначении ФИО1 наказания личность осужденного, все смягчающие обстоятельства, в том числе состояние здоровья. Иных смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено и из материалов дела не усматривается.

Приводимые в жалобе доводы о том, что потерпевший просил не назначать ФИО1 строгое наказание, не являются основанием для изменения приговора, поскольку положениями ст. 61 УК РФ мнение потерпевшего по вопросу наказания не отнесено к числу обстоятельств, подлежащих обязательному учету при его назначении. Доводы относительно отсутствия у потерпевшего претензий к осужденному, возместившему, причиненный преступлением ущерб, и принятие принесенных публично извинений ничем не подтверждены, учитывая поддержанный Потерпевший №1 гражданский иск и его частичное признание ФИО1.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что наличие у осужденного несовершеннолетнего ребенка не входит в число обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих учету в качестве смягчающих, а отнесение его к таковым в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ осуществляется по усмотрению суда и не является для него обязательным. Поскольку в ходе судебного следствия ФИО1 указал на отсутствие у него несовершеннолетних детей на иждивении (т.3 л.д.174), суд обоснованно не признал данное обстоятельство смягчающим наказание осужденного.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством по обоим преступлениям, установлен в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, который в силу п. «а» ч.2 ст.18 УК РФ признан, как опасный.

При определении вида и размера наказания судом учтены в полном объеме требования ст. 6, ст. 60 УК РФ. Назначая наказание в виде лишения свободы, суд учел как характер и степень общественной опасности содеянного, так и личность осужденного, влияние наказания на его исправление, условия жизни семьи.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного во время и после их совершения, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, в приговоре справедливо не установлено. В этой связи суд правильно не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ не применимы при назначении наказания ввиду наличия в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства.

При назначении наказаний ФИО1 по совокупности преступлений суд первой инстанции правильно руководствовался ч.3 ст.69 УК РФ.

Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст.73, ч. 6 ст. 15, ч.3 ст.68 УК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит, что наказание, назначенное осужденному, соразмерно содеянному. Оснований считать его чрезмерно суровым и явно несправедливым не имеется.

Вид исправительного учреждения определен осужденному верно, исходя из положений ст. 58 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств по делу судом разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Иных нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Центрального районного суда г.Читы Забайкальского края от 27 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной ФИО1 от <Дата> (т.1 л.д.12-14), с изложением его содержания, как недопустимое доказательство по делу.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке гл.47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационной жалобы (представления) через суд, постановивший приговор.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи