дело № 22-1568/2023

докладчик Больбот И.В. судья Савченко Т.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

4 августа 2023 года г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего судьи Лисниченко Д.А.,

судей Больбот И.В., Данилина Д.А.,

при секретаре Поповой Н.Н.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области ФИО1,

защитника – адвоката Бельчикова П.Ф.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора Константиновского района Гнездиловой Н.В. на приговор Константиновского районного суда Амурской области от 4 мая 2023 года, которым

ФИО2, родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

15 мая 2017 года Константиновским районным судом Амурской области по п. ч. 1 ст. 163, ч. 1 ст. 166, с применением ч.2 ст. 69 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

17 августа 2017 года Константиновским районным судом Амурской области по п. «а» ч. 2 ст. 166, с применением ч. 5 ст.74, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию срока наказания 10 августа 2020 года;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу осужденному изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания ФИО2 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Больбот И.В., выступления защитника – адвоката Бельчикова П.Ф., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение прокурора Воропаевой Е.Г., полагавшей, что приговор подлежит изменению по доводам изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном и значительном размере.

Согласно приговору, преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом.

В судебном заседании ФИО2, вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Константиновского района Гнездилова Н.В., не оспаривая фактические обстоятельства совершенного ФИО2 преступления, допустимость доказательств, считает приговор незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона.

Обращает внимание, что судом установлен факт незаконного приобретения и хранения ФИО2 без цели сбыта наркотического средства – марихуаны массой 12 787 гр., что в соответствии с положениями постановления Правительства РФ от <дата> <номер> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ», образует крупный размер, и незаконное изготовление и хранение им же без цели сбыта наркотического средства гашишного масла, массой 3,74 гр., что в соответствии с положениями указанного постановления Правительства, образует значительный размер.

По смыслу Уголовного закона РФ незаконное хранение наркотических средств в рамках единого умысла, направленного на их личное употребление, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства, для которого установлен наибольший показатель для определения размера, как значительного, крупного или особо крупного.

Поскольку преступные действия ФИО2, направленные на незаконное приобретение и хранение наркотических средств – марихуаны в крупном размере и изготовление и хранение гашишного масла в значительном размере, совершены фактически одновременно и в рамках наличия у него единого умысла, направленного на личное употребление наркотических средств, то эти преступные действия независимо от вида незаконно хранимых им без цели сбыта наркотических средств, влекут правовую оценку его преступных действий только по одному из квалифицирующих признаков ст.228 УК РФ, который характеризует размер наркотического средства в настоящем случае как крупный.

В связи с чем, полагает, что необходимо исключить из квалификации действий ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на незаконное хранение им без цели сбыта наркотических средств в значительном размере как излишне вмененное, что не влечет смягчение назначенного ему судом наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку фактические обстоятельства совершенного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, установленные судом первой инстанции, не изменились, и квалифицировать действия ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, а также незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта, совершенное в значительном размере.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО2 в незаконном обороте наркотических средств основаны на исследованных доказательствах, правильно изложенных в приговоре.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ФИО2 не отрицал факт совершения им указанного преступления, подтвердил исследованные судом первой инстанции показания, данные им на предварительном следствии, а также при проверке их на месте, об обстоятельствах своих незаконных действий в отношении наркотических средств.

Эти показания объективно подтверждаются иными доказательствами по делу, а именно:

- показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3 – сотрудников правоохранительных органов, об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств, принадлежащих ФИО2, в ходе осмотра места происшествия от <дата> и <дата> усадьбы и квартиры, расположенной по адресу: <адрес>;

- показаниями свидетелей Свидетель №9, Свидетель №8, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №5 об их участии в качестве понятых в производстве следственных действий, в ходе которых по месту жительства ФИО2 были изъяты наркотические средства;

- письменными доказательствами: результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколом осмотра предметов от <дата>, заключением эксперта о виде и количестве изъятых в ходе следственных действий наркотических средств.

Все доказательства, непосредственно исследованные в заседании, проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в их совокупности и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости, относимости к рассматриваемому событию, и получили в приговоре надлежащую оценку, не согласиться с которой судебная коллегия оснований не находит.

Приведенные в обоснование виновности осужденного ФИО2 доказательства, как следует из материалов дела, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, каких-либо сомнений в своей достоверности и относимости у судебной коллегии не вызывают.

Показания осужденного ФИО2 и свидетелей о ставших им известных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, лишены существенных противоречий, они последовательно изложены, согласуются между собой и иными исследованными доказательствами, правильно приведенными в приговоре.

Как следует из материалов уголовного дела, допросы ФИО2 в ходе предварительного следствия, как и другие следственные действия с ним, проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав допрашиваемого лица, в том числе и права на защиту, после разъяснения процессуальных прав, в том числе положение о том, что он не обязан давать показания и может отказаться от дачи показаний, а при согласии дать их, его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от них.

Данных, свидетельствующих об оговоре ФИО2 со стороны свидетелей в целях его незаконного уголовного преследования, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.

При таких данных показаний указанных лиц обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора.

Оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу в отношении ФИО2 проведены в соответствии с требованиями Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем результаты их проведения обоснованно признаны допустимыми и достоверными доказательствами.

Вид и количество изъятых наркотических средств, в незаконном обороте которых ФИО2 признан виновным, определены заключением судебно-химической экспертизы, оснований сомневаться в объективности выводов которой, не имеется. Экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона надлежащим лицом - экспертом, имеющим соответствующий стаж работы и квалификацию. Каких-либо данных, ставящих под сомнение заключение экспертизы, проведенной по делу, у судебной коллегии не имеется, поскольку выводы эксперта научно аргументированы, основаны на результатах проведенных исследований, составлены в полном соответствии с требованиями закона, являются ясными и обоснованными.

Какие-либо не устранимые существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Судебное следствие по уголовному делу проведено с достаточной полнотой и с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе состязательности сторон и презумпции невиновности.

Совокупность приведенных доказательств судом обоснованно признана достаточной для признания ФИО2 виновным в совершении инкриминируемых ему противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Допустимость доказательств, доказанность вины ФИО2 сторонами в апелляционном порядке не оспариваются.

При назначении ФИО2 наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном, явку с повинной, состояние здоровья осужденного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, верно признан рецидив преступлений, который является опасным.

Состояние психического здоровья осужденного, также получило надлежащую оценку в приговоре, которым он, с учетом исследованного в судебном заседании заключения эксперта, поведения ФИО2 в период производства по уголовному делу, судом признан вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за содеянное.

Принимая во внимание характер общественной опасности преступления, совершенного ФИО2, данные о его личности, положения ч. 2 ст. 43 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, в условиях реального его отбывания, надлежащим образом мотивировав свои выводы о невозможности применении положений ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ.

Оснований для решения вопроса об изменении категории преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ, а также для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания ФИО2, у суда не имелось, поскольку приговором суда установлено отягчающее его наказание обстоятельство.

Оснований не согласиться с выводами суда в этой части судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному – исправительная колония строгого режима, назначен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия в соответствии с ч. 3 ст. 389.15 УПК РФ находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона.

Согласно приговору суда, находясь на пустыре, расположенном в <адрес> на расстоянии 1 километра 20 метров от дорожного указателя <данные изъяты> в период с 03 часов 00 минут до 03 часов 45 минут <дата> и в период времени с 05 часов 30 минут до 07 часов 00 минут <дата>, ФИО2 собрал части дикорастущей конопли, сложив в имеющиеся при нем синтетические мешки, тем самым, действуя незаконно, умышлено приобрел в крупном размере, наркотическое средство – каннабис (марихуану), общей массой 12 787 грамма, после чего указанное наркотическое средство в тот же день он перенес на усадьбу <адрес>, где стал хранить: наркотическое средство – каннабис (марихуана), общей массой 12657 грамм, с 07 часов 30 минут <дата> до 15 часов 13 минут <дата>, то есть до момента обнаружения сотрудником полиции, а наркотическое средство – каннабис (марихуана), массой 130 грамм, до 15 октября 2022 года до 08 часов 59 минут, то есть до момента обнаружения его сотрудником полиции.

<дата> ФИО2, находясь на веранде <адрес>, путем экстракции органическим растворителем из вышеуказанной незаконно приобретенной дикорастущей конопли и последующего её отжима через полимерные бидоны и выпаривании на плите, незаконно изготовил наркотическое средство в значительном размере – масло каннабиса (гашишное масло), массой 3,74 грамма, которое хранил: наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой 2,93 грамма в полимерном свертке, и наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), массой 0,81 грамм, в полимерном баке, до момента обнаружения его сотрудником полиции 20 сентября 2022 года.

При этом, как следует из материалов уголовного дела (протокола осмотра места происшествия, заключения судебно-химической экспертизы), часть наркотического средства – гашишного масла, массой 0,81 грамм, являлось верхним слоем двухслойной жидкости.

По смыслу закона, под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Раствор наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) не является готовым к использованию и потреблению, а потому эти действия, нельзя признать изготовлением наркотических средств.

Масло каннабиса (гашишное масло) в указанном размере получено в результате экспертного исследования жидкости, а не в результате действий осужденного, а потому из приговора подлежит исключению указание об изготовлении ФИО2 наркотического средства – гашишного масла, массой 0, 81 грамм.

Данное изменение не влияет на квалификацию содеянного как незаконного изготовления наркотического средства в значительном размере, поскольку судом установлено, что осужденный изготовил также готовое к употреблению масло каннабиса (гашишное масло) общей массой 2,93 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от <дата> <номер> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических- средств и психотропных веществ, а также значительного крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» также отнесено к значительному размеру, за что ФИО2 и подлежит осуждению.

Вместе с тем, поскольку указанный раствор содержал наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), суд обоснованно признал виновным ФИО2 в его незаконном хранении без цели сбыта.

Действия ФИО2 судом первой инстанции квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение и изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном и значительном размере.

Таким образом, квалифицирующие признаки состава преступления – «в значительном размере» и «крупном размере» судом фактически отнесены ко всем совершенным ФИО2 преступным действиям, тогда как из их описания следует, что ФИО2 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере – марихуану, массой 12 787 грамм, а также незаконно изготовил (с учетом вносимых в приговор изменений) наркотическое средство гашишное масло, массой 2,93 грамма и незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство – гашишное масло, массой 3,74 грамма, что относится к значительному размеру.

При этом, действия ФИО2, связанные с незаконным хранением им наркотических средств марихуаны, массой 12787 грамм, и гашишного масла, массой 3,74 грамма, совершены им в рамках единого умысла на хранение без цели сбыта обоих наркотических средств в целом, что влечет их правовую оценку как единого преступления, подлежащего квалификации как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При таких обстоятельствах из квалификации действий ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению незаконное приобретение и хранение им без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, и незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Учитывая изложенное ФИО2 следует считать осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, и незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

В связи с вносимыми в приговор изменениями в части уменьшения объема предъявленного осужденному обвинения, назначенное ему наказание подлежит смягчению.

В остальной части приговор является законным и обоснованным, иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих его отмену или внесение иных изменений, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Константиновского районного суда Амурской области от 4 мая 2023 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное изготовление наркотического средства гашишного масла, массой 0, 81 грамм;

- исключить из квалификации действий ФИО2 незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, и незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта в крупном размере;

- считать ФИО2 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ - за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, и незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта в значительном размере;

- смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в порядке, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии настоящего определения; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подается непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 40110 – 40112 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 38928 УПК РФ осужденный вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи