Апелляционное определение по делу № 22-705/2023 от 17.08.2023

Судья: Карпов В.В. Дело№22-705/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нальчик 17 августа 2023г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино- Балкарской Республики в составе:

председательствующего – Мамишева К.К.,

судей: Ташуева М.З., Канунникова М.А.,

при секретаре судебного заседания – Кярове А.З.,

с участием прокурора Кануковой О.В.,

осужденной ФИО4 в режиме видеоконференц-связи

адвоката Бецуковой Л.М., в её защиту

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора г.Баксана КБР Малкандуева М.Т. на приговор Баксанского суда КБР от 7 июня 2023 года, которым

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> КБАССР, гражданка Российской Федерации, с высшим образованием, не замужняя, имеющая 2 малолетних детей, не работающая, официально не трудоустроенная, зарегистрированной по адресу: КБР, <адрес>, проживающая по адресу: КБР, <адрес>, ранее судимая,

осуждена

по ч. 2 ст. 159 УК РФ ( преступление в отношении Потерпевший №3) к 1 году лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении Потерпевший №2) к 1 года 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении ФИО7) к 1 году 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, к вновь назначенному наказанию присоединено отбытое наказание ФИО4 по приговору Нальчикского городского суда от 14 марта 2023 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 2 года 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания наказания ФИО4 зачтено время отбывания назначенного наказания по приговору Нальчикского городского суда от 14 марта 2023 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. ФИО4 заключена под стражу в зале судебного заседания.

Приговоры Нальчикского городского суда от 17.11.2022, от 21.11.2022 и от 12.12.2022 в отношении ФИО4 постановлено исполнять самостоятельно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

установил а:

ФИО4, ранее судимая:

13.11.2015 приговором Нальчикского городского суда по ч. 2 ст. 159 (23 преступления), ч. 3 ст. 159, п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в ИК общего режима (освобождена по отбытии срока 12.07.2017);

17.11.2022 приговором Нальчикского городского суда по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

21.11.2022 приговором Нальчикского городского суда по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Приговор Нальчикского городского суда от 17.11.2022 постановлено исполнять самостоятельно;

12.12.2022 приговором Нальчикского городского суда по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Приговоры Нальчикского городского суда от 17.11.2022 и от 21.11.2022 постановлено исполнять самостоятельно;

14.03.2023 приговором Нальчикского городского суда по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в ИК общего режима. Приговоры Нальчикского городского суда от 17.11.2022, от 21.11.2022 и от 12.12.2022 постановлено исполнять самостоятельно;

признана виновной:

по ч.3 ст. 159 УК РФ в совершении мошенничества, то есть в хищении имущества потерпевшей Потерпевший №2 путем обмана, совершенное в крупном размере на общую сумму 396500 р.

по ч.3 ст. 159 УК РФ в совершении мошенничества, то есть в хищении имущества потерпевшей Потерпевший №1 путем обмана, совершенное в крупном размере на общую сумму 546500р.

и по ч.2 ст. 159 УК РФ в совершении мошенничества, то есть хищении имущества потерпевшего Потерпевший №3 путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину на общую сумму 177200р.

Преступления совершены с 11 декабря 2021 по 14 июня 2022г. на территории КБР при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимая ФИО4 виновной себя в предъявленном ей обвинении признала полностью и в соответствии со ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний отказалась, пояснив, что она полностью подтверждает свои показания, данные ею в ходе предварительного следствия.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Баксана Малкандуев М.Т., не оспаривая юридическую квалификацию деяния осужденной и вид назначенного ей наказания, полагая, что судебное решение подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона, просит приговор Баксанского районного суда КБР от 07 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить: усилить наказание ФИО1 по: ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении Потерпевший №3) до 1 года 8 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Потерпевший №2) до 2 лет 2 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении ФИО7) до 2 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на 2 года 6 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда от 14 марта 2023 года, окончательно назначить наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, засчитав срок отбытого по приговору Нальчикского городского суда от 14 марта 2023 года наказания с 14 марта 2023 года по 06 июня 2023 года, а также время содержания под стражей с 07 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Обосновывает тем, что в нарушение требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначая наказание при наличии в действиях ФИО4 рецидива преступлений, суд назначил наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного как ч. 2 ст. 159 УК РФ, так и предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. При этом, судом не применены правила части 3 статьи 68 УК РФ о возможности назначения меньшего наказания, чем предусмотрено частью 2 статьи 68 УК РФ.

Полагает, что подлежит усилению и наказание, назначенное по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, а также наказание, назначенное по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Автор представления указывает, что в соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» во всех случаях резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

Вместе с тем, в резолютивной части приговора при применении положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, судом к вновь назначенному наказанию частично присоединено отбытое наказание ФИО4 по приговору Нальчикского городского суда от 14 марта 2023 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 2 года 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Данная формулировка свидетельствует о применении положений, предусмотренных ст. 70 УК РФ, что влечет неясность при исполнении приговора.

Согласно п. 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Исходя из п. 35 указанного постановления Пленума, при применении судом положений ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания.

Автор представления считает, что приведенные выше требования судом не соблюдены.

Ссылаясь на положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, согласно которому время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, указывает, что суд, взяв ФИО4 под стражу в зале судебного заседания, не зачел время содержания ее под стражей в срок лишения свободы с 07.06.2023 в льготном исчислении.

В возражении на апелляционное представление адвокат Бецукова Л.М. в интересах осужденной ФИО4, просит приговор Баксанского районного суда КБР от 07.06.2023г. в отношении ФИО4 изменить, применив правила ч.3 ст. 68 УК РФ, оставив прежний срок наказания в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, в остальной части оставить без изменения.

Обосновывает тем, что суд при вынесении приговора, фактически применил положение ч.3 ст. 68 УК РФ и учел все имеющиеся смягчающие обстоятельства, в соответствии с положением п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ и ч. 2 ст. 61 УК РФ, а именно, полное признание ею своей вины, значительное возмещение ущерба потерпевшим, а именно, потерпевшей ФИО10 в размере 263 500 рублей, наличие на иждивении двоих малолетних детей, ФИО2 02.01.2023г.р. и ФИО3 26.06.2010г.р., являющейся матерью одиночкой. То что, ФИО4 на учетах у нарколога и психиатра не состояла, родительских прав не лишалась.

Преступление явилось следствием стечения жизненных обстоятельств. Умысел на завладение денежными средствами потерпевших у ФИО4, возник, вследствие потери работы и отсутствием поддержки со стороны отцов детей, отсутствием своего жилья, приходилось снимать жилье, старший ребенок ФИО4 является школьником, а младший 02.01.2023г.р. еще грудной, и она не имела реальной возможности трудоустроиться и предпринять меры для полного возмещения ущерба потерпевшим.

Заслушав мнение сторон, изучив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Данные требования закона судом выполнены в полном объеме.

Виновность ФИО4 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ установлена на основании всестороннего, полного и объективного исследования в ходе судебного разбирательства доказательств, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст.17,87,88 УПК РФ.

Фактические обстоятельства совершенных ФИО4 преступлений установлены, при этом сама осужденная, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании вину признала. Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО4 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора. При этом выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, и не вызывают сомнений.

В ходе предварительного и судебного следствия нарушений требований УПК РФ допущено не было, права осужденного ФИО4 на всех стадиях уголовного процесса были обеспечены реально, в том числе право на защиту.

Действия ФИО4, квалифицированные судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ сторонами не оспаривается, и такая квалификация у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, поскольку обвинение полностью подтверждено имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 297,304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступления, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденной в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

В приговоре приведены мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания в виде реального лишения свободы, обоснованы отсутствие оснований для применения положений ст.ст.64,73 УК РФ и назначение вида исправительного учреждения в соответствии со ст.58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает их достаточно убедительными, исходя из совокупности всех обстоятельств дела и сведений о личности осужденной.

При решении вопроса о виде и размере наказания суду были известны и соответственно приняты во внимание все обстоятельства по делу.

При назначении ФИО4 наказания, суд руководствовался нормами уголовного и уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, учел не только смягчающие наказание обстоятельства – нахождение на её иждивении двоих малолетних детей, полное признание вины, частичное возмещение ущерба потерпевшей Потерпевший №1, а также влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни ее семьи, но принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденной, которая характеризуется по месту жительства отрицательно, ранее судима.

С учетом изложенного, суд обоснованно сделал вывод о том, что исправление ФИО4 возможно лишь при назначении наказания в виде реального лишения свободы.

Как при производстве предварительного расследования, так и при судебном рассмотрении уголовного дела процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену обжалуемого судебного решения, не выявлено.

Доказанность вины и квалификация содеянного ФИО4, сторонами не оспаривается.

Наряду с изложенным, имеются основания для изменения приговора.

Согласно ст.6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При этом в силу ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Соглашаясь с доводами прокурора, изложенными в апелляционном представлении, судебная коллегия считает их подлежащими удовлетворению, поскольку при наличии в действиях ФИО4 рецидива преступлений, суд, в нарушение требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначил ей наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного как ч.2 ст. 159 УК РФ (до 5 лет лишения свободы, из которых одна третья часть составляет 1 год 8 месяцев), так и предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (до 6 лет лишения свободы, из которых одна третья часть составляет 2 года).

При этом, судом не применены правила части 3 статьи 68 УК РФ о возможности назначения меньшего наказания, чем предусмотрено частью 2 статьи 68 УК РФ.

В связи с изложенным, судебная коллегия, также, не находя оснований для применения положений части 3 статьи 68 УК РФ, считает необходимым усилить наказание, назначенное ФИО4 как по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, так и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Согласно п. 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

В соответствии с п. 35 вышеуказанного постановления Пленума при применении положений ч.5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания.

Приведенные выше требования судом первой инстанции не соблюдены, в связи с чем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Между тем, как верно указано в апелляционном представлении, заключив ФИО4 под стражу в зале судебного заседания, суд не зачел время содержания ее под стражей в срок лишения свободы с 07.06.2023 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, как не зачел в льготном исчислении.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст.297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

апелляционное представление удовлетворить.

приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 июня 2023 года в отношении ФИО4 изменить.

Усилить назначенное ФИО4 наказание по:

ч. 2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении Потерпевший №3) до 1 года 8 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении Потерпевший №2) до 2 лет 2 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении ФИО7) до 2 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда от 14 марта 2023 года, окончательно назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденная ФИО4 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий К.К. Мамишев

судьи: М.З.Ташуев

М.А.Канунников