Судья Федоренко В.А. Дело №22-3284/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Волгоград 13 сентября 2023 года

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Епифановой А.Н.,

судей Ананских Е.С., Булычева П.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паниной К.В.,

с участием прокурора Захаровой С.А.,

осужденного ФИО1 и адвоката Пешкова С.В.,

адвоката Каленской Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ручкиной Е.А., апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО1 и адвоката Пешкова С.В., апелляционную жалобу адвоката Хальпиной Л.В. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 14 июня 2023 года, по которому

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, гражданин РФ, судимый:

- по приговору Центрального районного суда г.Волгограда от 14 ноября 2019 года по ч.2 ст.162 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

осужден:

- по пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г.Волгограда от 14 ноября 2019 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Центрального районного суда г.Волгограда от 14 ноября 2019 года и окончательно назначено ФИО1 наказание 3 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден:

- по пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО) к 1 году лишения свободы;

- по пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание 1 год 9 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 9 месяцев, с возложением обязанностей, приведенных в приговоре.

В приговоре приняты решения о начале срока отбывания наказания, зачете времени содержания под стражей и под домашним арестом в срок отбытия наказания, о мере пресечения и в отношении вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ананских Е.С., выслушав прокурора Захарову С.А., поддержавшую доводы апелляционного представления и просившую отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, осужденного ФИО1, и адвоката Пешкова С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ней, адвоката Каленскую Е.А., не возражавшую против доводов апелляционного представления, суд

установил :

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья. Также ФИО2 признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Преступления совершены ФИО1 и ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ручкина Е.А. просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить ввиду неправильного применения уголовного закона:

- зачесть в срок отбытия наказания осужденным период содержания ФИО1 под стражей по настоящему уголовному делу с 12 ноября 2020 года по 5 июля 2021 года и с 14 июня 2023 года до дня вступления в законную силу, а также период нахождения ФИО2 под домашним арестом с 6 июля 2021 года по 1 августа 2021 года.

Указывает, что вопреки положениям ст.72 УК РФ, суд указал на зачет времени содержания ФИО1 под стражей в срок отбытия им наказания в виде лишения свободы с 12 ноября 2020 года по 5 июля 2021 года и с 14 июня 2023 года по день вступления в законную силу приговора, в то время как закон предполагает зачет указанного периода до дня вступления приговора в законную силу, поскольку со дня вступления приговора в законную силу исчисляется срок исполнения наказания в виде лишения свободы, о чем указано в приговоре суда.

Кроме того, при указании о необходимости зачета ФИО2 в случае отмены условного осуждения в срок отбытия наказания периода нахождения его под домашним арестом суд не конкретизировал период с 6 июля 2021 года по 1 августа 2021 года (судом в приговоре пропущен предлог «по»).

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор как незаконный и необоснованный отменить, вынести оправдательный приговор.

Указывает, что в ходе судебного разбирательства судья Федоренко В.А. совершала действия, умаляющие авторитет судебной власти, безосновательно снимала задаваемые вопросы, искажала ответы свидетелей в нужном для обвинения ключе, озвучивая их совсем по-другому для протокола, что подтверждается аудиозаписью судебных заседаний, чем ставила под сомнение ее объективность и независимость при осуществлении правосудия, в связи с чем ей были заявлены отводы. Полагает, что судья Федоренко В.А. совершила преступление, предусмотренное ч.2 ст.305 УК РФ, и укрывает преступление, совершенное в отношении него иными лицами. Утверждает, что судья отказывала в удовлетворении ходатайств стороны защиты в связи с явным нежеланием установить истину по делу, в том числе о проведении исследования с помощью полиграфа в отношении ФИО2

Считает, что доказательства стороны обвинения сводятся к ложным показаниям потерпевшего ФИО и его друга ФИО Полагает, что свидетель ФИО дал в суде заведомо ложные показания, оговорил его, чем совершил преступление, предусмотренное ч.2 ст.307 УК РФ. Указывает, что суд отказал в повторном допросе свидетеля ФИО, который хотел сообщить суду, что ранее он оговорил ФИО1 по просьбе потерпевшего ФИО

Обращает внимание на то, что ходатайствовал о проведении судебного заседания с обязательным участием потерпевшего ФИО, который уже достиг совершеннолетия, с той целью, что если он будет продолжать оговаривать ФИО1, то он обратится с заявлением в правоохранительные органы о совершении ФИО преступления, предусмотренного ч.2 ст.306 УК РФ. Кроме того, в ходе судебного следствия были выявлены противоречия между показаниями потерпевшего ФИО и свидетеля ФИО, в связи с чем возникла необходимость в дополнительном допросе ФИО, но судьей было отказано в удовлетворении соответствующих ходатайств.

Указывает, что он не отказывался давать показания, вместе с тем суд удовлетворил ходатайство прокурора об оглашении показаний ФИО1, нарушив ст.276 УПК РФ. Считает, что судья необоснованно и незаконно назвала отказом от дачи показаний его просьбу давать показания в присутствии потерпевшего.

Обращает внимание на то, что в ходе судебного следствия судья произвольно, несмотря на возражения подсудимых и их защитника, неоднократно меняла порядок исследования доказательств, не завершив исследование доказательств, предоставленных стороной обвинения, объявила о переходе к исследованию доказательств защиты, а затем снова перешла к исследованию доказательств, предоставленных стороной обвинения. Кроме того, судья, несмотря на возражения подсудимых и их защитника, сообщивших суду о необходимости допроса свидетелей ФИО и продавца магазина «Пивоман» по обстоятельствам, имеющим важное значение для уголовного дела, объявила об окончании судебного следствия, чем нарушила ст.291 УПК РФ. Кроме того, ему не было предоставлено слово в прениях сторон и нарушено его право пользоваться помощью защитника.

Указывает, что судья проигнорировала его устное и письменное заявления о том, что: невозможно продолжить судебное разбирательство без участия потерпевшего и признания явки потерпевшего ФИО в судебное заседание обязательным; перейти к прениям в связи с необходимостью предоставления доказательств защиты; о его желании давать показания и то, что он не отказывался от дачи показаний; о необходимости допроса явившегося в судебное заседание свидетеля ФИО3, подтверждающую наличие у него алиби, поскольку она видела его и общалась с ним на территории Краснооктябрьского района г.Волгограда в тот момент, когда совершалось преступление в <адрес>; о необходимости допроса явившегося в судебное заседание свидетеля ФИО, который хотел дать правдивые показания. Считает, что судья намеренно лишила его возможности предоставить суду доказательства своей невиновности и наличия алиби, а также расценила ходатайство защитника о возобновлении судебного следствия в связи с необходимостью исследовать письменные доказательства и допросить важных свидетелей как отказ от выступления в прениях. Полагает, что судья лишила его права на защиту, необоснованно отстранив защитника по соглашению и вызвав защитника по назначению, которая заняла позицию, противоречащую позиции и волеизъявлению подзащитного лица. Указывает, что, несмотря на его отказ от защитника по назначению, защитник приняла участие в прениях без исследования необходимых доказательств его невиновности.

Кроме того, судья Федоренко В.А. дважды принимала участие в судебных разбирательствах при избрании и продлении меры пресечения в виде содержания под стражей и ранее в постановлениях выразила свое отношение к предъявленному обвинению в виде утверждений о наличии «обоснованных доводов» следствия.

Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Ссылаясь на биллинг телефонных переговоров, чек-квитанцию о совершении им покупки в магазине «Пивоман», указывает, что в момент совершения инкриминируемого преступления он находился на территории Краснооктябрьского района г.Волгограда, что подтверждается заявлением ФИО – продавца магазина «Пивоман» о том, что он действительно совершал покупку в магазине и общался с ней. Считает, что судья необоснованно отказала в допросе ФИО об обстоятельствах, бесспорно доказывающих наличие у него алиби. Также ссылается на показания ФИО, ФИО, ФИО, подтвердивших, что они находились вместе с ФИО1 в Краснооктябрьском районе г.Волгограда в момент совершения преступления, и тот факт, что они оговорили ФИО1 под принуждением со стороны следователя.

Указывает, что потерпевший ФИО подтвердил, что среди лиц, совершивших в отношении него преступление, ФИО1 не было, ФИО2 также однозначно сообщал, что преступление совершил один, и ФИО1 не имеет отношения к совершению преступления.

Считает, что суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не устранил противоречия в доказательствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Пешков С.В. в защиту осужденного ФИО1 просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынести оправдательный приговор. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, доводы защиты не опровергнуты.

Указывает, что подсудимый ФИО1 заявлял суду о наличии у него алиби, указав о своем нахождении в другом месте в момент совершения преступления, при этом в деле отсутствуют прямые доказательства виновности ФИО1, при условии добросовестного заблуждения потерпевшего, ошибочно указавшего на ФИО1 как на одного из нападавших, поскольку свидетели ФИО и ФИО подтвердили нахождение ФИО1 в ином месте, отличном от места совершения преступления, о чем также свидетельствует биллинг телефонных переговоров.

Считает, что судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку стороне защиты было отказано в дополнительном допросе свидетеля ФИО, явившегося в суд 4 мая 2023 года и желавшего сделать заявление о том, что ранее он оговорил ФИО1

Указывает на недопустимость в качестве доказательств протоколов опознаний, при этом суд оставил без должного внимания и заявление ФИО1 о фальсификации доказательств следователем при проведении опознания, допросе ФИО и других.

Ссылаясь на ч.6 ст.49 УПК РФ, п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ, разъяснения в п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», считает, что адвокат Кулиев Э.Я. не мог осуществлять защиту ФИО1 в суде после того, как в ходе предварительного следствия принял на себя обязанности по защите ФИО2, который в отличие от ФИО1, частично признал себя виновным. Указывает, что ФИО1 в ходе предварительного и судебного следствия себя виновным не признавал, в судебном заседании допрошен не был. Полагает, что нарушено право осужденного ФИО1 на защиту.

Кроме того, в нарушение требований ст.294 УПК РФ суд не возобновил судебное следствие на стадии прений сторон, поскольку ФИО1 неоднократно просил суд о возобновлении судебного заседания, ходатайствуя о необходимости допроса свидетелей ФИО, продавца магазина «Пивоман» ФИО3, явившегося в суд свидетеля ФИО, решившего сообщить суду об оговоре ФИО1, об исследовании заявления свидетеля ФИО об оговоре ФИО1, письменных доказательств, подтверждающих алиби (биллинг, сведения об оплате им телефона в другом месте), и после выступления ФИО1 с последним словом, несмотря на то, что он сообщил о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, указав на необходимость допроса свидетелей, которые могут подтвердить его алиби и оговор. Также в последнем слове ФИО1 просил и об исследовании ряда письменных доказательств, подтверждающих его алиби.

Кроме того, в протоколе судебного заседания имеется указание на то, что реплик от сторон не поступило, вместе с тем судом право реплики стороне защиты не разъяснялось и не предоставлялось.

В апелляционной жалобе адвокат Хальпина Л.В. в защиту осужденного ФИО1 просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынести оправдательный приговор.

Считает, что виновность ФИО1 в совершении преступления не доказана, напротив, исследованными в суде доказательствами подтверждается невиновность ФИО1

Указывает, что в ходе предварительного и судебного следствия ФИО1 настаивал, что в момент совершения инкриминируемого ему преступления он находился в Краснооктябрьском районе г.Волгограда, что подтвердили в судебном заседании свидетели ФИО, ФИО, ФИО, а также это подтверждается протоколом осмотра сведений о телефонных соединениях. Обращает внимание, что факт нахождения телефона в указанное время в пользовании ФИО1 подтверждают свидетели ФИО, ФИО, ФИО

Выражает несогласие с данной судом оценкой исследованным доказательствам, которую считает необъективной. Ссылаясь на показания свидетеля ФИО, утверждает, что потерпевший ФИО опознал ФИО1 по указанию следователя, чему судом также оценки не дано. Кроме того, ФИО2 не отрицает совершение преступления в отношении ФИО, при этом настаивает, что совершил его один, без ФИО1, что суд также оставил без внимания. Приводит мотивы изменения показаний свидетелями по делу и указывает на то, что выводы суда основаны на предположениях. Считает, что потерпевший ФИО добросовестно заблуждается относительно участия ФИО1 в совершении преступления, учитывая его несовершеннолетний возраст.

Считает, что при проведении опознания ФИО1 свидетелем ФИО нарушены требования ч.5 ст.193 УПК РФ, поскольку опознание проведено по фотографии, при этом органу следствия было известно место нахождения ФИО1, и он мог лично участвовать в следственном действии. Кроме того, опознание проходило спустя значительный промежуток времени, а свидетель ФИО ссылался на свою плохую память.

Указывает, что судом было необоснованно отказано в повторном допросе свидетеля ФИО, который осознал, что оклеветал ФИО1 и хотел рассказать суду правду. Также суд необоснованно отказал в допросе свидетеля ФИО3, которая могла подтвердить алиби ФИО1 и его нахождение на территории Краснооктябрьского района г.Волгограда ДД.ММ.ГГГГ.

Считает, что процессуальные права ФИО1 нарушены как в ходе предварительного, так и судебного следствия.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах (основных и дополнительных), выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу п.2 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

На основании ч.6 ст.49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В силу п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ защитник подлежит отводу, если оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица. По смыслу закона указанные обстоятельства являются основанием отвода защитника независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась она по тому же или иному делу.

В соответствии с разъяснениями в п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» при наличии любого из обстоятельств, указанных в ст.72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства. Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ, подп.2 п.4 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 года №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п.1 ст.13 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Как следует из материалов уголовного дела, защиту подсудимых ФИО1 и ФИО2 в суде первой инстанции осуществлял адвокат Кулиев Э.Я., действующий на основании соглашения, до его замены на стадии прений сторон в связи с признанным судом его отказом от защиты подсудимых и освобождения от дальнейшего участия в деле.

Вместе с тем, на стадии предварительного расследования адвокат Кулиев Э.Я. осуществлял защиту обвиняемого ФИО2, а в допуске этого же адвоката Кулиева Э.Я. в качестве защитника обвиняемого ФИО1 следователем было отказано мотивированным постановлением от 22 апреля 2021 года в связи с тем, что интересы обвиняемых противоречат друг другу (т.3 л.лд.150-151). Сведения о признании данного постановления следователя незаконным и его отмене в материалах уголовного дела отсутствуют.

Согласно протоколу судебного заседания суда первой инстанции, замечания на который в порядке ст.260 УПК РФ не приносились, председательствующим по делу судьей вопрос о возможности участия адвоката Кулиева Э.Я. в качестве защитника подсудимых ФИО2 и ФИО1 с учетом предусмотренных уголовно-процессуальным законом ограничений, а также наличия вышеуказанного постановления следователя от 22 апреля 2021 года, не выяснялся.

Вместе с тем, согласно показаниям ФИО1, данным им как в ходе предварительного, так и судебного следствия, вину в совершении инкриминированного ему преступления он не признавал в полном объеме, ссылаясь на наличие у него алиби, при этом ФИО2 свою вину в совершении преступления в отношении несовершеннолетнего потерпевшего ФИО признавал частично. По смыслу уголовно-процессуального закона, при таких обстоятельствах защита подсудимых ФИО1 и ФИО2 одним адвокатом Кулиевым Э.Я. фактически свидетельствует об отсутствии такой защиты и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

На основании вышеизложенного в силу прямого запрета закона адвокат Кулиев Э.Я. не мог осуществлять защиту подсудимого ФИО1 после того, как принял на себя обязанности по защите ФИО2, интересы которых противоречили друг другу. Между тем данные обстоятельства, свидетельствующие о нарушении права осужденных ФИО1 и ФИО2 на защиту, не были приняты во внимание судом первой инстанции, что повлияло на вынесение законного и обоснованного приговора.

Согласно разъяснениям в п.18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года №26 (с изменениями) «О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», проверяя по апелляционным жалобам или представлению законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.389.22 УПК РФ, когда при рассмотрении дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с разъяснениями в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года №26 (с изменениями) «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (например, в случаях рассмотрения дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности, нарушения права обвиняемого на защиту, которое не может быть восполнено судом апелляционной инстанции).

С учетом данной правовой позиции суд апелляционной инстанции признает выявленное существенное нарушение уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2 неустранимым, влекущим передачу уголовного дела в отношении них на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, поскольку принятие судом апелляционной инстанции нового решения фактически лишило бы участников судебного заседания права на разбирательство приведенных ими доводов в суде первой инстанции с последующим правом апелляционного обжалования. В связи с этим приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежит отмене, а уголовное дело в отношении них – передаче на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд, иным составом суда. Отменяя приговор в отношении ФИО1 и ФИО2, суд апелляционной инстанции также учитывает, что доводами апелляционных жалоб и дополнений к ним осужденного ФИО1 и его защитников о недоказанности виновности и непричастности ФИО1 к совершению преступления также затрагиваются процессуальные права ФИО4

В соответствии с ч.4 ст.389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела. В связи с этим доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах и дополнениях к ним, не могут быть предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции, поскольку приговор подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, и подлежат проверке при новом рассмотрении данного дела судом первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2 суду первой инстанции надлежит устранить допущенные нарушения и принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Принимая во внимание тяжесть предъявленного органом предварительного следствия ФИО1 обвинения, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о его личности, здоровье, семейном и социальном положении, требования ст.97-99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 13 ноября 2023 года.

Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 14 июня 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд, иным составом суда.

Избрать ФИО1, родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданину РФ, зарегистрированному и проживающему по адресу: <адрес>, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 13 ноября 2023 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий: .

Судьи: .