Судья Мурашов А.В. Дело № 22-6224/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 04 сентября 2023 года

г. Екатеринбург 31 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Ростовцевой Е.П., Леонтьевой М.Ю.

при секретаре Галиакбаровой Е.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,

осужденного ФИО1,

его защитника - адвоката Костенко А.А., представившей удостоверение № 2100 и ордер от 31 августа 2023 года № 173039,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционное представление государственного обвинителя Галимьяновой М.А. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 14 ноября 2022 года, которым

ФИО1, родившийся <дата>, ранее судимый:

· приговором Чкаловского районного судом г. Екатеринбурга от 30 июля 2021 года по ч.1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы осужденного в доход государства 5%;

· приговором Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 21 июня 2022 года по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров окончательно к 1 году лишения свободы в колонии - поселении;

осужден по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 400 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет 7 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 21 июня 2022 года ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 21 июня 2022 года до 05 июля 2022 года из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания. Время содержания под стражей с 13 марта 2022 года до 21 июня 2022 года и с 05 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день за один день.

Приговором суда решен вопрос о взыскании процессуальных издержек по делу, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ростовцевой Е.П., мнение прокурора Башмаковой И.С., просившей об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, поддержавшей доводы апелляционного представления; выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Костенко А.А., возражавших против доводов апелляционного представления, просивших об оправдании ФИО1 по ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта в период с 04 марта по 13 марта 2022 года наркотических средств мефедрона (4-метилметкатинона) массой 3,83 грамма, то есть в крупном размере, а также мефедрона (4-метилметкатинона) и производного N-метилэфедрона массой 0,48 грамма, то есть в значительном размере.

Этим же приговором ФИО1 признан виновным в управлении 13 марта 2022 года автомобилем в состоянии опьянения, будучи подвергнутым административному наказанию за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения.

Преступления совершены ФИО1 в Верх-Исетском районе города Екатеринбурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Галимьянова М.А. просит приговор в отношении ФИО1 изменить, указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора о конфискации сотового телефона «IPhone 6» в доход государства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, в резолютивной части приговора при назначении наказания осужденному по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 и ч. 1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, указать на применение п. «г» ч. 1 ст. 71 Уголовного кодекса Российской Федерации, а при решении вопроса о зачете в срок отбытия наказания времени предварительного содержания под стражей - на ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации. В обоснование доводов представления автор указывает, что решение суда о возврате сотового телефона законному владельцу противоречит требованиям п. 1 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются соответствующие органы, или уничтожаются. В ходе судебного разбирательства достоверно установлено, что ФИО1 через принадлежащий ему мобильный телефон заказал и оплатил наркотическое средство. Телефон полностью исправен и не является запрещенным к обороту предметом. В данной связи в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации телефон подлежит конфискации в доход государства как орудие преступления. Помимо изложенного, суд при сложении назначенных ФИО1 наказаний в виде лишения свободы и обязательных работ по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации, не сделал ссылку на п. «г» ч. 1 ст. 71 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также не сослался на ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации при зачете осужденному времени предварительного содержания под стражей в срок отбытия наказания.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, возражениях защитника, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении незаконного приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере являются верными, основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно, получивших надлежащую оценку в приговоре.

Виновность ФИО1 в совершении указанного преступления доказана его собственными признательными показаниями об обстоятельствах незаконного приобретения посредством сайта «...» 04 марта 2022 года наркотических средств без цели сбыта и их хранения до момента задержания 13 марта 2022 года сотрудниками полиции.

Кроме того, виновность ФИО1 в данном преступлении подтверждается показаниями свидетелей-сотрудников полиции Н.С., А.А., Р.Р., М.А. об обстоятельствах задержания ФИО1, доставления его в отдел полиции № 9, где в ходе личного досмотра из карманов его одежды изъяты запрещенные вещества; понятого И.С., присутствовавшего в ходе изъятия вещества в пакетиках и свертке, который показал, что процедура проведения личного досмотра ФИО1 нарушена не была.

Показания осужденного и всех свидетелей согласуются между собой и с другими письменными материалами уголовного дела, дополняя друг друга, каких-либо противоречий и неполноты в исследованных судом доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, не имеется.

Сведения, сообщенные свидетелями о порядке и результатах проведения следственных действий, не оспариваются сторонами, нашли свое полное подтверждение в приведенных в приговоре других доказательствах, которым дана соответствующая оценка в совокупности.

Количество и вид наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 3,83 грамма и мефедрона (4-метилметкатинона) и производного N-метилэфедрона массой 0,48 грамма установлены справкой об исследовании и заключением эксперта. Размер определен правильно как крупный и значительный соответственно в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года № 1002.

На основе вышеизложенной совокупности относимых и допустимых доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении указанного преступления, верно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Квалификация содеянного и выводы суда о виновности ФИО1 по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации сторонами не оспариваются, судебная коллегия с ними также соглашается.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим обстоятельствам.

Согласно ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

Такое нарушение уголовного закона, влекущее изменение приговора, судом первой инстанции допущено.

В силу ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовная ответственность за управление транспортным средством в состоянии опьянения наступает при условии, если на момент управления транспортным средством в состоянии опьянения виновный являлся лицом, подвергнутым административному наказанию по ч. 1 или ч. 3 ст. 12.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за управление транспортным средством в состоянии опьянения или по ст. 12.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения, либо имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ч. ч. 2, 4, 6 ст. 264 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Статьей 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано.

По смыслу закона, при рассмотрении уголовного дела о совершении лицом преступления, предусмотренного ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, обязательному доказыванию подлежит факт того, что лицо на момент инкриминируемого ему деяния, указанного в диспозиции данной нормы, являлось подвергнутым административному наказанию.

Перечисленные требования закона судом первой инстанции проигнорированы.

Как следует из материалов уголовного дела, признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции исходил из того, что на момент управления автомобилем в состоянии опьянения (13 марта 2022 года) ФИО1 являлся лицом, подвергнутым административному наказанию за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по постановлению мирового судьи судебного участка № 3 Октябрьского судебного района г. Екатеринбурга от 10 февраля 2022 года.

Согласно справке из базы «ФИС ГИБДД М», постановление вступило в законную силу 11 марта 2022 года.

Вместе с тем, согласно п. 29.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (в редакции от 23 декабря 2021 года) в случае, если копия постановления по делу об административном правонарушении, направленная по месту жительства или месту нахождения лица, привлекаемого к административной ответственности, была возвращена судье с отметкой на почтовом извещении (отправлении) об отсутствии этого лица по указанному адресу либо об его уклонении от получения почтового отправления, а также по истечении срока хранения, постановление вступает в законную силу по истечении десяти суток после даты поступления (возвращения) в суд копии данного постановления.

Из материалов уголовного дела следует, что копия постановления мирового судьи судебного участка № 3 Октябрьского судебного района г. Екатеринбурга от 10 февраля 2022 года была направлена ФИО1 по месту регистрации (жительства) почтой 14 февраля 2022 года (т.1, л. д. 69).

Как следует из отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80096469817170, исследованного судебной коллегией, 26 февраля 2022 года почтовое отправление прибыло в место вручения в связи с неудачной попыткой вручения адресату, то есть ФИО1

03 марта 2022 года почтовое отправление (копия постановления) было возращено в судебный участок № 3 мирового судьи Октябрьского судебного района г. Екатеринбурга. Соответственно, постановление вступило в законную силу только 14 марта 2022 года.

При таких обстоятельствах на момент задержания 13 марта 2022 года ФИО1 нельзя считать лицом, подвергнутым административному наказанию. Следовательно, отсутствует обязательный признак, относящийся к субъекту преступления, предусмотренному ч. 1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы прокурора, высказанные в суде апелляционной инстанции об отмене приговора в отношении ФИО1 в целом и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, являются необоснованными.

В этой связи приговор в отношении ФИО1 в части его осуждения по ч. 1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежит отмене с прекращением производства на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за отсутствием в деянии состава преступления с признанием за ним в этой части права на реабилитацию в соответствии со ст. ст. 133-134 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Наказание ФИО1 по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности виновного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание.

Суд при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации осужденному учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у ФИО1 на иждивении малолетних детей, бывшей супруги и беременной сожительницы, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, состояние здоровья ФИО1 и его близких, положительный характеризующий материал, трудоустройство, наличие постоянного места жительства и регистрации, занятие благотворительностью.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом, сведения о которых имеются в деле, но не учтенных судом, судебной коллегией не установлено. К тому же оснований считать, что обстоятельства, смягчающие наказание, судом учтены не в полной мере, не имеется, и стороной защиты не приведено.

Ввиду отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, суд верно применил положения ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Судом справедливо не усмотрено оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Соглашается судебная коллегия и с выводом в приговоре об отсутствии правовых и фактических оснований для применения положений ст. 73 и ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В связи с прекращением уголовного дела по ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации указание на применение положений ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежит исключению из приговора. Правила назначения окончательного наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации соблюдены.

С учетом изложенного назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы соответствует общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде исправительной колонии общего режима ФИО1 определен верно в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в приговор следует внести изменения, в том числе по доводам апелляционного представления.

Время содержания ФИО1 под стражей с 13 марта 2022 года 21 июня 2022 года и 05 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу следует зачесть в отбытый срок наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, подлежат удовлетворению доводы представления в части судьбы вещественного доказательства - сотового телефонамарки «IPhone 6».

Как следует из материалов уголовного дела, 13 марта 2022 года в ходе личного досмотра у ФИО1 был обнаружен и изъят сотовый телефонмарки «IPhone 6», принадлежащий ФИО1, с помощью которого он заказал наркотические средства на сайте «...», там же оплатил его стоимость, по отправленным координатам отыскал тайник, откуда забрал наркотические средства и хранил их при себе до момента задержания сотрудниками полиции. Указанный сотовыйтелефонбыл приобщен к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства как средство совершения преступления (т.1, л. д. 98).

При решении вопроса о судьбе вещественных доказательств судом с учетом требований закона, предусмотренных п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, п. 1 ч. 3 ст.81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,следовало принять решение оконфискации, то есть обращениив собственность государствасотовоготелефона, изъятого у ФИО1, посколькутелефон являлся средством совершения преступления, так как путем использования указанного сотовоготелефона осужденный приобрел наркотические средства, поэтому приговор в данной части подлежит изменению.

Помимо этого, приговор подлежит изменению в части принятого судом решения об уничтожении вещественного доказательства – наркотических средств.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июня 2023 года № 33-П, впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).

Как следует из материалов уголовного дела, в отдельное производство выделено уголовное дело № 12201650094000256, возбужденное 14 марта 2022 года в отношении неустановленного следствием лица, сбывшего наркотические средства ФИО1, по п. «б» ч.3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Данное уголовное дело не разрешено по существу, наркотические средства могут быть востребованы как вещественные доказательства. Таким образом, изъятые наркотические средства, признанные вещественным доказательством, следует оставить по месту нахождения на хранении до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу № 12201650094000256 (т. 1, л. д. 15).

Других, помимо указанных выше, нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.18, п.9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 14 ноября 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

- приговор в части осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за отсутствием в деянии состава преступления;

- в связи с прекращением уголовного дела в отношении ФИО1 по ч.1 ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации за ним в этой части признать право на реабилитацию в соответствии со ст. ст. 133-134 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации;

- исключить из резолютивной части приговора указание суда на применение ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации;

- считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 21 июня 2022 года ФИО1 назначить окончательное наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- в резолютивной части приговора при разрешении вопроса о зачете времени содержания ФИО1 под стражей с 13 марта 2022 года до 21 июня 2022 года и с 05 июля 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима указать на применение ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации;

- решение суда в части вещественных доказательств изменить:

- сотовый телефон марки «IPhone 6» в корпусе белого цвета, imei: 356951065735841, хранящийся в камере хранения вещественных доказательств отдела полиции № 9 УМВД России по г. Екатеринбургу, – конфисковать в доход государства в соответствии п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации;

- наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), массой 3,62 грамма, мефедрон и производное N-метилэфедрона массой 0,41 грамма, помещенные по квитанции № 510 и хранящиеся в камере хранения наркотических средств УМВД России по г. Екатеринбургу, – хранить до принятия решения по уголовному делу в отношении неустановленного лица, сбывшего ФИО1 наркотическое средство.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Галимьяновой М.А. удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Е.П. Ростовцева

М.Ю. Леонтьева