Судья Отрубянникова М.А. №22-3959/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Самара 13 июля 2023 года

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Гадельшиной Ю.Р., судей Святец Т.И., Малаховой Н.С.,

при секретаре Куприяновой К.А.,

с участием прокурора Романовой О.В.,

адвоката Свищева Д.А.,

осужденного ФИО2,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Свищева Д.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Самары от 26 апреля 2023 года, которым

ФИО2 ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, не состоящий в зарегистрированном браке, работающий в <данные изъяты> менеджером по продажам, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> <адрес> (с учетом постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч.3 ст.158 (три эпизода), ч.2 ст.325, ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 5 месяцев, освободившегося условно-досрочно ДД.ММ.ГГГГ на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 2 дня,

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> <адрес> (с учетом постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «б» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30 п.«б» ч.2 ст. 228.1, ч.1 ст.228, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 11 месяцев,

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> <адрес> (с учетом постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционного <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ, постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «а» ч.3 ст.158 (два эпизода), п.п. «в, г» ч.2 ст. 158 (два эпизода), п.«г» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30 п.«а» ч.3 ст.158, чч.3,5 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет 9 месяцев, освободившегося ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на неотбытый срок 9 месяцев 13 дней,

- ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> (с учетом постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционного постановления <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ, постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, постановления <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч.1 ст.158 (два эпизода), п. «а» ч.3 ст.158 (два эпизода), п.«в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.69, 79, 70 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 10 месяцев. Постановлением <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ не отбытая часть наказания заменена на ограничение свободы на срок 1 месяц 21 день, освободился ДД.ММ.ГГГГ,

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> <адрес> по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, освободившегося ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Срок наказания ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО2 под стражей с 22 декабря 2022 года до вступления приговора в законную силу по данному делу в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гадельшиной Ю.Р., позицию адвоката Свищева Д.А., осужденного ФИО2, в поддержание доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Романовой О.В. об оставлении приговора без изменения, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит изменить приговор с применением ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ и снизить срок наказания, вернуть сотовый телефон марки Xiaomi владельцу, а именно его матери. Указывает об излишней суровости назначенного наказания, считает, что при вынесении приговора обвиняемому, имеющему статус ВИЧ - инфицированного и других тяжелых заболеваний необходимо в обязательном порядке исключить все отягчающие вину обстоятельства с применением ст.ст.61, 64 УК РФ с назначением размера наказания без учета рецидива преступления. Также не согласен с конфискацией изъятого у него сотового телефона марки Xiaomi IMEI-1 №/00, IMEI-2: №, принадлежащего его матери, так как согласно материалам уголовного дела, подтвержденных приговором, данным телефоном он не пользовался для приобретения наркотического вещества.

В апелляционной жалобе адвокат Свищев Д.А. просит приговор изменить, смягчив назначенное наказание ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ. Считает, что суд, назначая подсудимому ФИО2 наказание, не учел положения ст.ст.6 и 60 УК РФ, а именно характер и степень общественной опасности совершенного преступления, в том числе, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Назначенное судом наказание является несправедливым в силу чрезмерной суровости приговора, а также суд не выполнил требование о строго индивидуальном подходе к назначению наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 в совершении указанного преступления при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, подтверждены совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, полно изложенных в приговоре суда, а именно: показаниями самого осужденного об обстоятельствах совершения им преступления; показаниями свидетелей - сотрудников ОНК ОП № УМВД России по <адрес> Свидетель №3, Свидетель №4 о наличии оперативной информации, на основании которой в отношении ФИО2 проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» при участии двух понятых ДД.ММ.ГГГГ у <адрес>, где он добровольно выдал прозрачный сверток, со свертком, в котором находилось порошкообразное вещество светлого цвета, сотовый телефон марки «Xiaomi», произведён осмотр места происшествия, где ФИО2 добровольно указал место, где забрал закладку с наркотическим средством. В отделе полиции опрошены понятые и ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ с участием понятых проведен обыск в жилище ФИО2 по адресу: <адрес>. в ходе обыска было изъято: банковская карта ПАО «Сбербанк» №, сотовый телефон марки «Samsung». ДД.ММ.ГГГГ с участием специалиста ФИО8 были осмотрены изъятые у ФИО2 в ходе исследования предметов сотовые телефоны марки «Xiaomi» и «Samsung». В ходе осмотра сотовых телефонов информации, представляющей оперативный интерес, обнаружено не было. По результатам указанных действий составлены соответствующие протоколы, в которых расписались все участвующие лица; показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 об обстоятельствах их участия в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», задержания ФИО2, добровольной выдаче им из пакета, находящегося при нем, перчатки темного цвета, внутри которой находился прозрачный полимерный пакет, с находящимся внутри него свертком с порошкообразным веществом светлого цвета, а также выдаче им сотового телефона в корпусе черного цвета, марки «XIAOMI», осмотре места его задержания и места, где задержанный забрал тайник-закладку, а также об их опросе в отделе полиции; показаниями свидетеля - начальника 9 отделения ЭКО УМВД России по <адрес> ФИО9 о его участии ДД.ММ.ГГГГ в осмотре сотовых телефонов марки «Xiaomi», «Samsung», изъятых у ФИО2 Информации, представляющей оперативный интерес, обнаружено не было. Осмотреть содержимое сотового телефона «Samsung» не представилось возможным в связи с его неисправностью. В ходе осмотра оперуполномоченным Свидетель №3 были зафиксированы снимки на принадлежащий ему сотовый телефон, которые впоследствии были перенесены в фототаблицу, которую он приложил к осмотру предметов от ДД.ММ.ГГГГ. Все снимки, отраженные в фототаблице, были сделаны именно с вышеуказанных телефонов; а также подтверждаются письменными материалами уголовного дела, приведенными в проверяемом приговоре с раскрытием содержания указанных документов, включая протоколы личного досмотра и осмотра автомашины, места происшествия, акты наблюдения оперуполномоченного ОНК ОП по <адрес> УМВД России по <адрес> Свидетель №3, исследования предметов, медицинского освидетельствования на состояние опьянения ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, протоколы обыска (выемки) от ДД.ММ.ГГГГ, постановления о проведении ОРМ «Наблюдение», о рассекречивании и о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, дознавателю, следователю, прокурору, справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и другие приведенные в приговоре материалы.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вины ФИО2 не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Правовая оценка действий ФИО2 т по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, соответствует фактически установленным обстоятельствам содеянного и является верной, оснований для иной правовой преступных действий осужденного у судебной коллегии не имеется.

Исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что достижение целей наказания в отношении ФИО2 возможно только в условиях изоляции от общества при назначении наказания в виде лишения свободы с его реальным отбыванием.

Основания для применения в отношении ФИО2 положений ст.73 УК РФ, а также назначения наказания, не связанного с лишением свободы, не усматриваются.

Судом надлежащим образом мотивировано отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ, отсутствуют такие основания и у судебной коллегии.

Судом обоснованно учтены обстоятельства, смягчающие наказание ФИО2:

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – признание вины, раскаяние в содеянном, оказание материальной помощи матери, имеющей инвалидность, а также сожительнице и её малолетнему ребенку, наличие заболеваний.

- в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом первой инстанции и неучтенных им при назначении наказания, по делу не усматривается.

Судом также верно определено обстоятельство, отягчающее наказание осужденного в соответствии с п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ - рецидив преступлений.

При этом, при назначении наказания суд обоснованно применил положения ч.2 ст.68 УК РФ и верно определил вид исправительного учреждения в соответствии с п."г" ч.1 ст.58 УК РФ с учетом наличия вида рецидива, как особо опасного, что соответствует п.а ч.3 ст.18 УК РФ.

Назначенное ФИО2 наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Оснований для изменения меры пресечения в виде заключения под стражу на иную меру, не имеется.

Вместе с тем при принятии решения о конфискации сотового телефона марки «Xiaomi» IMEI-1: №, IMEI-2: №, судом допущено существенное нарушение требований УК РФ и УПК РФ.

Согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу ст.309 УК РФ в резолютивной части приговора, за исключением вопросов, указанных в ст.ст.306 и 308 УПК РФ, должно содержаться решение вопроса о вещественных доказательствах.

Решение о судьбе вещественных доказательств должно приниматься судом с учетом исследованных доказательств, мнения сторон и в зависимости от того, к какому виду вещественных доказательств, перечисленных в ч.3 ст.81 УПК РФ, относится то или иное вещественное доказательство. При этом, в соответствии с требованиями п.12 ч.1 ст.299, ч.5 ст.307, п.2 ч.1 ст.309 УПК РФ, судом в описательно-мотивировочной части приговора должны содержаться мотивированные выводы относительно судьбы вещественных доказательств по уголовному делу, а резолютивная часть приговора должна содержать соответствующее решение по данному вопросу.

Так, в силу п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфискации подлежат орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.

По смыслу закона, разъясненному в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 21 от 18 октября 2012 г., исходя из того, что конфискации подлежат только орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие подсудимому, при решении данного вопроса обязательно установление их собственника. При этом орудия преступления не подлежат безусловной конфискации, в каждом конкретном случае суд должен решать этот вопрос исходя из требований закона и конкретных обстоятельств уголовного дела.

Как видно из материалов уголовного дела, сотовые телефоны марки «Xiaomi» IMEI-1: №, IMEI-2: №, марки «Samsung» IMEI-1: №, IMEI-2: № осматривались ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.116-118). При этом в протоколе осмотра предметов указано об отсутствии в телефоне марки «Xiaomi» информации, представляющей оперативный интерес. Из допроса обвиняемого ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ следует принадлежность сотового телефона марки «Xiaomi» его матери, при этом обвиняемый с помощью указанного телефона использовал карту местности. Сведений, с достоверностью свидетельствующих о принадлежности указанного средства мобильной связи обвиняемому, а также об использовании им именно указанного аппарата в качестве оборудования или иного средства совершения преступления, в приговоре не приведено и в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, оснований для конфискации сотового телефона марки «Xiaomi» IMEI-1: №, IMEI-2: №, у суда не имелось.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (выраженной в постановлениях от ДД.ММ.ГГГГ N 9-П, ДД.ММ.ГГГГ N 31-П) Конституция Российской Федерации относит к числу основных прав и свобод человека и гражданина, признаваемых, соблюдаемых и защищаемых государством, право частной собственности, которое, в соответствии со ст. 35 Конституции РФ, охраняется государством, включает в себя право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.

В соответствии с п.5 ч.1 ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе разрешить вопросы о вещественных доказательствах.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения апелляционной жалобы осужденного и возвращения сотового телефона марки «Xiaomi» его законному владельцу со внесением в приговор соответствующих изменений.

Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела и, которые являлись бы основаниями для отмены состоявшегося судебного решения, по делу, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Самары от 26 апреля 2023 года в отношении ФИО2 ФИО16 – изменить.

Вещественное доказательство по уголовному делу: сотовый телефон марки «Xiaomi» IMEI-1: №, IMEI-2: № – вернуть законному владельцу.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – удовлетворить частично.

В остальной части приговор оставить без изменения,

Апелляционную жалобу адвоката Свищева Д.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи