Апелляционное определение по делу № 22-3437/2023 от 16.08.2023.

Судья Тараненко О.Б. Дело № 22-3437/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 16 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи - Матвеевой Л.Н.,

судей Воробьевой Н.С., Донцова А.В.,

при секретаре Кармадоновой К.А.,

с участием прокурора Абдуллаевой М.И.,

осужденных ФИО1, ФИО4 (видеоконференц - связь),

защитников: осужденного ФИО1 - адвоката Денисова Ю.В., предоставившего ордер №411 от 07.08.2023, удостоверение №1683 от 15.08.2019; осужденного ФИО4 – адвоката Белобородовой Е.Ю., предоставившей ордер №279 от 04.08.2023, удостоверение №1165 от 14.10.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениями к ней осужденного ФИО1, апелляционной жалобе и дополнениями к ней осужденного ФИО4, апелляционной жалобе адвоката Бабич М.Е. в защиту интересов ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Макухиной Е.Г. в защиту осужденного ФИО4 на приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 10 июня 2022 года, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, <данные изъяты> судимый:

-14.05.2012 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 08.09.2016) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 4 месяца;

-18.06.2013 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области (с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 08.09.2016) по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.ст.74,70 УК РФ (приговоры от 14.05.2012, от 01.08.2012) к 4 годам лишения свободы, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, 09.02.2017 освобожден по отбытию наказания, решением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 03.02.2017 установлен административный надзор с 27.02.2017 по 09.02.2023;

-03.10.2017 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области п.п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2годам 6 месяцам лишения свободы, постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 19.11.2018 срок содержания под стражей с 04.03.2009 по 06.03.2009 и с 25.06.2009 по 10.07.2009 исчислен из расчета один день содержания под стражей за полтора дня в ИК общего режима, 29.01.2020 освобожден по отбытию наказания, решением Яйского районного суда Кемеровской области от 05.11.2019 установлен административный надзор сроком на 3 года;

-10.06.2021 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области по п.п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

-13.07.2021 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области по ч.1 ст.167, ч.1 ст.314.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 29.04.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговоры Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 10.06.2021 и от 13.07.2021 постановлено исполнять самостоятельно.

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, <данные изъяты> судимый:

-23.07.2013 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

-20.11.2013 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области по ч.1 ст.111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ч.5 ст.74, ч.1 ст.70УК РФ (приговор от 23.07.2013) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, 10.04.2017 постановлением Чебулинского районного суда Кемеровской области от 22.03.2017 неотбытая часть наказания заменена на исправительные работы сроком 1 месяц 27 дней с удержанием 10% в доход государства;

-12.09.2018 приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, 29.10.2019 постановлением Кировского районного суда г.Кемерово неотбытая часть наказания заменена на ограничение свободы сроком 10 месяцев 25 дней,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «в» ч.2 ст.161 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО4 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 10.06.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Матвеевой Л.Н., выступления осужденных ФИО1, ФИО4, их защитников Денисова Ю.В., Белобородову Е.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО4 осуждены за покушение на грабеж, то есть на открытое хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Бабич М.Е. в защиту осужденного ФИО1, считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора. Считает, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом и не подтверждаются доказательствами. Указывает, что ФИО1 вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, считает, что свидетели его оговорили. Показания в ходе предварительного следствия давал под давлением и все обстоятельства, изложенные в допросах ему известны со слов ФИО4 Никто из свидетелей, допрошенных в ходе предварительного следствия, а также в ходе судебного следствия не видел, что именно ФИО1 и ФИО4 похищали с территории МБОУ ООШ № металлические оцинкованные профлисты, в связи с чем, указывая на ФИО1, оговаривают его. В судебном заседании в ходе допроса Свидетель №3, которая работает в МБОУ ООШ № в должности заместителя директора по административно-хозяйственной части, стало известно, что профлисты были бывшие в употреблении, а также были приняты на баланс школы по 1 рублю за профлист, а сумма ущерба, предъявленная ФИО1 составляет 32280 рублей, что не соответствует действительной сумме ущерба. В ходе предварительного следствия не было достоверно установлено, что данные профлисты принадлежат МБОУ ООШ №, поскольку профлисты, которые загружали в «Газель» ФИО1 и ФИО4, не были маркированы, а также не имели каких-либо отметок о принадлежности школе, исходя из чего невозможно утверждать, что данные профлисты действительно принадлежат МБОУ ООШ №. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Макухина Е.Г. в защиту осужденного ФИО4, выражая несогласие с приговором суда, считает его не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Указывает, что ФИО4 в судебном заседании вину не признал, пояснил, что на предварительном следствии оговорил себя, следователь предлагала ему деньги в сумме 1000 рублей, чтобы он дал признательные показания. Ни один из свидетелей не показал, что видели, как подсудимые с территории школы похитили профлист в количестве 16 штук. Приводя в жалобе показания свидетелей указывает, что ссылаться только на показания, данные подсудимыми на предварительном следствии и изобличающих друг друга, и на основании этого делать вывод об их причастности к совершению данного преступления, недопустимо. Судом сделан неверный вывод о том, что ФИО4 и ФИО1 причастны к совершению данного преступления, никаких доказательств, что именно они совершили преступление, в судебном заседании не установлено. Видеозапись, являющаяся вещественным доказательством в уголовном деле, свидетельствует только о том, что ФИО1 и ФИО4 грузили металлические профлисты в кузов автомобиля «Газель», то, что именно они похитили их с территории школы, видеозапись не доказывает. Полагает, что выводы суда строятся только на показаниях подсудимых во время предварительного следствия. Просит приговор суда отменить, ФИО4 оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом и не подтверждаются доказательствами. Указывает, что вину в совершенном преступлении не признает, ДД.ММ.ГГГГ ему было предъявлено обвинение по ч.2 ст.158 УК РФ, дело было направлено прокурору, но в последующем дело вернулось на дополнительное расследование. Следователь дала ему подписать чистые протоколы, пояснив, что будут написаны его показания, которые он уже давал, однако в протокол были занесены его показания, такие же как давал ФИО4, который под давлением сотрудников полиции оговорил себя и его. Данного преступления он не совершал. Свидетели в судебном заседании говорили, что свои показания не читали, их показания читал следователь, а они ставили свои подписи. Свидетель Свидетель №1 в судебном заседании подтвердил, что он, когда они находились в машине, говорил им, что их обнаружили, они попросили остановить автомобиль, после чего скрылись, таким образом, отказались от совершения преступления. Суд не удовлетворил его ходатайство о вызове в судебное заседание дознавателя, чем нарушил закон. Считает, что суд первой инстанции исказил ряд обстоятельств уголовного дела, факт оказания на него давления органами предварительного следствия, судом не исследовался. Указывает, что свидетели не видели кто именно похитил профлист с территории МБОУ ООШ №, а лишь видели, как его хотели вывезти на автомобиле «Газель» от дома по адресу: <адрес>. Показаниями представителя потерпевшего ФИО3 подтверждается, что профлист был бывший в употреблении, но суд не установил его стоимость. Свидетель Свидетель №3, которая работает в МБОУ ООШ № в должности заместителя директора по административно-хозяйственной работе, пояснила, что данный профлист был принят на баланс школы по 1 рублю за штуку, а сумма ущерба, вмененная им, составляет 32280 рублей, что не соответствует действительной сумме ущерба. Считает, что в ходе предварительного следствия не было достоверно установлено, что данные профлисты принадлежат МБОУ ООШ №, поскольку профлист который они загрузили в «Газель» не был маркирован, а также не имел каких-либо отметок о принадлежности данной школе. Указывает, что в материалах дела отсутствует аудиопротокол судебного заседания, где свидетели и представитель потерпевшего при допросе в судебном заседании опровергли свои показания на предварительном следствии. Кроме того, указывает, что им не было предоставлено в судебном заседании последнее слово, письменный протокол судебного заседании не соответствует действительности, прокурор в судебном заседании просила назначить им 4 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, но суд назначил другое наказание, при этом данный аудиопротокол отсутствует в материалах уголовного дела. Полагает, что суд занял позицию обвинения.Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО4, выражая несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым. Полагает, что судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства. Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует аудиозапись протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, на которой сначала прокурор просила назначить ему наказание 4 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, а ФИО1 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, но судья Тараненко О.Б. сделав прокурору замечание, назначила им наказание 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Указывает, что он состоит на учете <данные изъяты>, но суд не взял во внимание данный факт. Выражает несогласие с предъявленным ему обвинением, поскольку они с ФИО1 тайно похитили профлист и поле этого скрылись с места преступления. Кроме того, в судебном заседании им не было предоставлено последнее слово. совершили кражу, то есть тайное хищение чужого имущества.

В возражениях государственный обвинитель Мерзлякова М.С. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов и осужденных-без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним осужденных ФИО1, ФИО4, адвокатов Бабич М.Е., Макухиной Е.Г., судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО4 в совершении преступления, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных и их защитников, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

ФИО1 в судебном заседании вину в совершенном преступлении не признал в полном объеме, указав о непричастности к его совершению. ФИО4 в судебном заседании вину признал частично.

Однако, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности ФИО1 и ФИО4 в совершении преступления, в подтверждение которого судом приняты их показания на предварительном следствии в качестве подозреваемый и обвиняемых.

ФИО1, допрошенный на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого показал, что вину в совершении преступления по ч. 3 ст. 30 - п. п. «а, в» ч. 2 ст. 161 УК РФ он признает полностью. ДД.ММ.ГГГГ около 04 часов 30 минут он встретился во дворе дома по <адрес> с ФИО4, когда они проходили мимо МБОУ ООШ № по <адрес> в <адрес>, то он заметил на территории МБОУ ООШ № металлический профлист серебристого цвета, о чем сообщил ФИО4, и предложил ему данный металлический оцинкованный профлист похитить, после чего сдать на пункт приема металла, а денежные средства поделить между собой, на что ФИО4 согласился. Роли между собой они не распределяли, решили действовать по обстановке, решили похитить столько сколько смогут. Они с ФИО4 около 04 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ перелезли через забор, перетащили через забор 16 профлистов, положили рядом с забором школы, чтобы вывезти их в прием металла вызвал «Газель», около 08 часов 10 минут приехал автомобиль «Газель», стали загружать профлист, ним подошли две женщины, и сказали, что они являются сотрудниками МБОУ ООШ № и что данный металлический профлист принадлежит МБОУ ООШ №, он понял, что их действия стали очевидны, он видел, что одна из подошедших к ним женщин стала снимать их на видеокамеру мобильного телефона, но они не остановились, а загрузили весь профлист в кузов автомобиля, он сказал водителю, что нужно ехать на пункт приема металлолома, но водитель заехал на территорию МБОУ ООШ №, тогда они с ФИО4 быстро вышли из автомобиля и убежали. С объемом и стоимостью похищенного имущества он полностью согласен.

ФИО2, допрошенный на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого показал, что вину в совершении преступления по ч. 3 ст. 30 - п. п. «а, в» ч. 2 ст. 161 УК РФ он признает полностью. ДД.ММ.ГГГГ около 04 часов 30 минут он встретился во дворе дома по <адрес> в <адрес> с ФИО1, который указал ему на металлический профлист серебристого цвета, который находился на территории МБОУ ООШ № и предложил данный профлист похитить, после чего продать его на пункт приема металла, а денежные средства поделить между собой, он согласился на предложение ФИО1, и они решили похитить столько профлиста, сколько смогут. Они с ФИО1 около 04 часов 40 минут перелезли через забор на территорию МБОУ ООШ № и похитили 16 профлистов, когда они перетаскивали профлисты, то на улице никого не было, он уверен, что их никто не видел, в связи с чем они с ФИО1 действовали тайно. ФИО1 вызвал автомобиль грузоперевозки «Газель», около 08 часов 10 минут приехал автомобиль, они с ФИО1 начали грузить металлические профлисты в кузов, в этот момент к ним подошли две женщины, пояснили, что являются сотрудниками МБОУ ООШ № и что данный металлический профлист принадлежит МБОУ ООШ №, он не слышал, но он понял, что их действия стали очевидны, он видел, что одна из подошедших к ним женщин стала снимать их на видеокамеру мобильного телефона, но они продолжили загружать. Когда они загрузили весь металлический профлист в кузов автомобиля, сели в кабину к водителю, и сказали, чтобы он их отвез на пункт приема металлолома, но водитель заехал на территорию МБОУ ООШ №. Когда они заехали на территорию МБОУ ООШ № они с ФИО1 вышли из автомобиля и убежали. С объемом и стоимостью похищенного имущества он полностью согласен.

Показания ФИО1 и ФИО4 о том, что они совершали тайное хищение, о том, что не установлена принадлежность профлиста МБОУ ООШ №, о стоимости профлиста не более 1 руб. за штуку, опровергаются их же показаниями на предварительном следствии, которые были оглашены, а также следующими доказательствами, исследованными судом первой инстанции и приведенными в приговоре:

- показаниями представителя потерпевшего- ФИО3 следует, что она работает в МБОУ ООШ № в должности директора. Около 07 часов 20 минут ДД.ММ.ГГГГ она приехала на работу, и со слов рабочего школы Свидетель №2 ей стало известно, что он обнаружил принадлежащие школе профлисты в количестве 16 штук во дворе <адрес>, там его и увидели. Около 08 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ Свидетель №3 сообщила, что во двор <адрес> приехал автомобиль марки «Газель», и двое неизвестных лиц стали грузят профлист. Она и Свидетель №3 подошли к автомобилю и увидели, как двое парней грузят профлисты в кузов автомобиля. Когда парни грузили профлисты, она снимала их на видео в своем телефоне, а также фотографировала их, они говорили им, что профлист принадлежит школе, чтобы прекратили действия. После того как парни загрузили профлист в кузов автомобиля, они сели в кабину автомобиля, водитель заехал на территорию школы, парни выбежали из автомобиля и убежали. МБОУ ООШ № причинен материальный ущерб в сумме 32280 рублей;

- показаниями свидетеля Свидетель №1, из которых следует, что у него в собственности был грузовой фургон по типу «Газель» и он занимался грузоперевозками. ДД.ММ.ГГГГ около 07 часов 20 минут ему на сотовый телефон позвонил парень, попросил его приехать на <адрес> в <адрес>, пояснив, что нужно перевезти металл. Он приехал на <адрес> около 08 часов 10 минут, к нему подошли двое парней, которые стали грузить профлист в кузов автомобиля, он увидел, что в их сторону идут две женщины и мужчина, при этом одна из них подошла к нему и стала говорить, что этот профлист принадлежит МБОУ ООШ №, попросила его завезти профлист на территорию школы. Он вышел из автомобиля, ФИО1 и ФИО4 продолжали грузить профлист в кузов, женщина, которая представилась ему работником школы, снимала их на камеру телефона, и говорила им, что это имущество школы. После того как ФИО1 и ФИО4 погрузили профлист, и сели к нему в кабину, он заехал на территорию МБОУ ООШ №, ФИО1 и ФИО4 быстро выбежали и убежали;

-показаниями свидетеля Свидетель №3 о том, что ДД.ММ.ГГГГ около 08:00 часов ей позвонила ФИО3, которая сообщила о том, что с огороженной территории их школы кто-то похитил профлист. Придя на работу в 08:00 часов, ей позвонил Свидетель №2 и сказал, что к тому месту, где находился профлист подъехал автомобиль марки «Газель», и что двое неизвестных парней грузят профлист в кузов указанного автомобиля, они с ФИО3 пришли к указанному месту и увидели, что двое парней грузят в кузов автомобиля профлист, при этом ФИО3 снимала их действия на камеру телефона, а также говорила парням, что это имущество школы. Она подошла к водителю автомобиля «Газель» и попросила завезти профлист на территорию школы. Парни сели в кабину к водителю, и тот сразу же заехал на территорию школы, а парни выбежали из кабины автомобиля и убежали;

-показаниями свидетеля Свидетель №2 о том, что он работает в МБОУ ООШ №. ДД.ММ.ГГГГ в 06 часов 45 минут он пришел на работу и он обнаружил, что около забора количество профлистов уменьшилось, о чем сообщил директору школы ФИО3 Он, ФИО3 и Свидетель №3 пошли к тому месту, где он нашел принадлежащий школе профлист, туда подъехал грузовой автомобиль и двое парней стали грузить в кузов профлист, к автомобилю подошли ФИО3 и Свидетель №3, ФИО3 снимала их действия на камеру телефона, и говорила парням, что это имущество принадлежит МБОУ ООШ №, после того как парни погрузили профлист, водитель автомобиля завез их на территорию школы, парни убежали.

Также судом исследованы и приняты как доказательства виновности следующие письменные материалы дела: протоколом принятия устного заявления о преступлении по факту хищения имущества с территории МБОУ ООШ №, принадлежащего школе; справкой о стоимости причиненного материального ущерба на сумму 32 280 рублей; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрен профлист в количестве 16 штук и грузовой фургон; протоколом выемки у ФИО3 CD-диска с видеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ и 8 фотоизображений; данными видеозаписи, подтверждающей показания свидетелей о том, что ФИО1 и ФИО4 грузили профлист, при этом их снимали на телефон и говорили, что профлист принадлежит школе.

Показания свидетелей, осужденных ФИО1 и ФИО4, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании об обстоятельствах данных преступлений, в полном объеме согласуются между собой, а также и с письменными материалами дела, исследованными судом первой инстанции.

Суд не усмотрел мотивов для оговора подсудимых со стороны указанных лиц или умышленного искажения ими фактических обстоятельств дела, не установлено таковых и судебной коллегией.

Суд первой инстанции в полном объеме исследовал представленные доказательства, учел их совокупность, проверил и дал им оценку по правилам ст.ст.87, 88 УПК РФ.

Доводы осужденных о том, что показания они давали под давлением сотрудников полиции, являлся предметом проверки суда первой инстанции.

Суд верно оценил показания осужденных об оказании на них давления ос стороны сотрудников полиции как способ защиты, поскольку в судебном заседании была допрошена следователь Свидетель №7, которая пояснила, что показания ФИО1 и ФИО4 давали добровольно, в присутствии адвокатов, замечаний и дополнений на протоколы допросов ни от них, ни от адвокатов не поступали.

Судебная коллегия полагает обоснованной квалификацию преступления, совершенного ДД.ММ.ГГГГ, как открытое хищение.

Так, изначально ФИО1 и ФИО4 вступили в предварительный сговор на тайное хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, их умыслом охватывалось хищение профлиста с территории школы с вывозом на грузовом автомобиле в пункт приема металла. Реализуя данный умысел, они совместно перенесли 16 профлистов с территории школы на прилегающую территорию, однако не могли похищенным распорядиться в силу габаритов похищенного, продолжая реализовывать умысел на хищение вызвали грузовой автомобиль, стали загружать профлист и в данный момент их действия были обнаружены свидетелями ФИО3, Свидетель №3, которые в ходе погрузки осужденными профлиста в автомобиль сообщили, что профлист принадлежит школе, просили прекратить действия, снимали на камеру совершение ими преступления. Для ФИО1 и Галямова также было очевидно, что их действия стали носить открытый характер, но они действуя совместно, согласно ранее достигнутой договоренности о хищении профлиста группой лиц по предварительному сговору и его вывозе с места хищения на автомобиле, продолжали исполнять объективную сторону преступления, которое уже носило характер открытого хищения. Весь профлист ФИО1 и ФИО4 загрузили в автомобиль, сели в кабину и сказали водителю ехать на пункт приема металла, что указывает на то, что осужденные не отказывались от продолжения хищения. Однако довести свой преступный умысел до конца не смогли, по независящим от них обстоятельствам, поскольку предупрежденный Свидетель №3 водитель, с похищенным имуществом заехал на территорию школы, после чего ФИО1 и ФИО4 с места преступления скрылись.

Причастность осужденных установлена как из их показаний, данных в ходе предварительного следствия, изобличающих себя и друг друга в совершении данного преступления, так из данных видеозаписи, предоставленной свидетелем ФИО3, а также и показаний очевидцев преступления – показаний свидетелей ФИО3, Свидетель №3, Свидетель №2, Свидетель №1.

Таким образом, доводы ФИО1, полностью отрицающего свою причастность к совершению преступления, опровергаются совокупностью представленных доказательств, данные доводы суд первой инстанции верно оценил способом защиты, и судебная коллегия приходит к аналогичным выводам.

Полностью нашел подтверждение квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку сговор на совместное совершение преступления имел место до начала исполнения его объективной стороны, когда ФИО1 предложил ФИО4, а тот согласился, похитить профлист с территории школы, вывезти и сдать в пункт приема металла, что они и сделали, действуя совместно и согласованно, в полном соответствии с ранее достигнутой договоренности. То, что имел место сговор на кражу, но впоследствии, когда их действия стали очевидными, они оба продолжили совершать преступление, о котором ранее имелась договоренность – похитить профлист и вывезти на автомобиле в пункт приема металла, поскольку данные преступления однородные, изменение формы хищения с тайного на открытое не отразилось на реализации ранее достигнутой договоренности.

Также судом достоверно установлено, что похищенный профлист в количестве 16 штук был похищен именно с территории МБОУ ООШ №, поскольку собственнику было известно точное количество хранившегося профлиста, именно в день хищения сторожем Свидетель №2 при обходе территории было обнаружено хищение именно 16 листов профлиста, о чем указывали следы на снегу и уменьшенное их количество, именно в то же время аналогичный профлист 16 шт. был обнаружен рядом с территорией школы, который далее загрузили в автомобиль для хищения осужденные.

При таких обстоятельствах доводы жалоб о том, что профлист в количестве 16 листов не принадлежит МБОУ ООШ №, полностью опровергнут.

Стоимость похищенного имущества определена потерпевшим по балансовой стоимости – 2017,50 руб. за штуку, всего за 16 листов 32280 руб., о чем представлена справка. У судебной коллегии отсутствуют основания сомневаться в обоснованности суммы ущерба. Доводы осужденных о том, что стоимость каждого профлиста 1 руб. очевидно указывают на необоснованность данных доводов, которые опровергаются справкой о стоимости похищенного, сомневаться в которой оснований нет.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Осужденным вменено совершение хищения с незаконным проникновением в иное хранилище, которым суд признал огороженную территорию школы.

Вместе с тем, суд пришел к выводу, что квалифицирующие признак "незаконное проникновение в иное хранилище" нашли свое подтверждение, но вывод суда о том, что территория МБОУ ООШ № является хранилищем в приговоре не мотивирован.

Согласно разъяснениям, данным в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", при квалификации действий лица, совершившего грабеж по признаку "незаконное проникновение в помещение или иное хранилище", судам следует руководствоваться примечанием 3 к ст. 158 УК РФ, в котором разъяснены понятия "помещение" и "хранилище".

В соответствии с примечанием 3 к ст. 158 УК РФ под хранилищем понимаются хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей.

Судом установлено, что территории школы огорожена, вход запирался в ночное время, осуществлялась охрана путем обхода территории.

Однако при этом судом не учтено, что согласно п. 3 Примечания к ст. 158 УК РФ под хранилищем понимаются хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей, при этом основным критерием для признания участков территории "иным хранилищем" является отведение и оборудование данных участков исключительно для целей хранения.

Вместе с тем, исходя из деятельности МБОУ <адрес> №» ее территория не обладает указанными выше признаками, поскольку не имеет исключительно целевого назначения для постоянного либо временного хранения материальных ценностей, в связи с чем квалификация действий осужденных по признаку совершения хищения находившегося на территории школы имущества "с незаконным проникновением в иное хранилище" является неверной.

Квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ как незаконное проникновение в иное хранилище подлежит исключению, наказание подлежит смягчению.

Кроме того в отношении ФИО1 из вводной части приговора подлежит исключение указание на судимость по приговору от 01.08.2012 Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области (с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 08.09.2016) по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, поскольку с учетом последующего присоединения данного наказания к приговору от 18.06.2013 г. Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области, наказание отбыто 09.02.2017 г., преступление средней тяжести, срок погашения судимости три года (п «в» ч.3 ст.86 УК РФ), преступление по настоящему приговору совершено ДД.ММ.ГГГГ, т.е. указанная судимость на момент совершения преступления была погашена. Однако данное обстоятельство не имеет существенного значения при постановлении приговора, по данному основанию коллегия не усматривает необходимости смягчения наказания.

Таким образом, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив версии в защиту осужденных, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденных ФИО1 и ФИО4 виновными и действия каждого осужденного необходимо верно квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ и п.«а» ч.2 ст.161 УК РФ -как покушение на грабеж, то есть на открытое хищение чужого имущества, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Оснований для иной юридической оценки действий ФИО1 и ФИО4 Д.Е. коллегия не усматривает.

У суда не возникло сомнений во вменяемости ФИО1, ФИО4, поскольку они полностью ориентированы в месте и времени, обстоятельствах дела, давали подробные показания, активно защищались, адекватно вели себя в судебном заседании, отсутствуют сведения о том, что осужденные состоят на учете у психиатра, нарколога.

Судебная коллегия не усматривает оснований, по которым необходимо было бы проведения судебной психолого-психиатрической экспертизы в отношении осужденных, полагает, что каждый подлежит уголовной ответственности.

Суд, назначая наказание, руководствовался положениям ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личности виновных, обстоятельства смягчающие и отягчающее наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условие жизни их семей, а также характер и степень фактического участия каждого подсудимого в совершении преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору.

Так, в отношении ФИО1 установлено, что он отрицательно характеризуется по месту жительства участковым уполномоченным, со слов работает по найму, имеет на иждивении малолетнего ребенка, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит.

В отношении ФИО4 судом установлено, что он отрицательно характеризуется по месту жительства участковым уполномоченным, со слов работает по найму, со слов имеет на иждивении 2 малолетних детей, согласно сведениям ПНД на учете врача-психиатра и врача-нарколога не состоит.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены: наличие малолетнего ребенка у ФИО1 и наличие малолетних детей и ФИО4, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья подсудимых, занятие общественно-полезным трудом.

Вместе с тем, судом не дана оценка тому обстоятельству, что и ФИО4, и ФИО1, давая показания в ходе предварительного следствия, полно изобличали друг друга в совершении преступления, что способствовало их уголовному преследованию.

Судом в приговоре не мотивировано непризнание в качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, судебная коллегия полагает необходимы признать указанное обстоятельство в качестве смягчающего наказания обстоятельства каждому осужденному, в связи с чем наказание подлежит смягчению.

В остальной части судом в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, оснований для признания смягчающими наказание обстоятельствами иных, суд также не усматривает, в доводах жалобы о таковых не заявлено.

Оснований для признания в качестве иных обстоятельств, смягчающих наказание каждому осужденному, прямо не указанных в законе, по данному делу не имеется. При этом судебная коллегия исходит из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, по смыслу которой признание судом смягчающими наказаниями обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

Таким образом, оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание, или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, судебная коллегия не находит. Обстоятельства, характеризующие личность каждого осужденного, его семейное положение, состояние его здоровья и его близких родственников, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства осужденным ФИО1 и ФИО4 судом обоснованно учтен рецидив преступлений.

Судом верно установлен вид рецидива как особо опасный на основании п. «а» ч.3 ст.63 УК РФ, поскольку каждый осужденный совершил тяжкое преступление, при этом ранее два раза были осуждены за тяжкие преступления к реальному лишению свободы.

При назначении наказания суд учел положения ч.ч.1,2 ст.68 УК РФ и пришел к выводу о необходимости назначения наказания лишь в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции, полагая, что и с учетом смягчения квалификации, признания дополнительного смягчающего наказание обстоятельства, исключения ссылки на судимость у ФИО1 но с учетом характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характера и степени общественной опасности вновь совершенного преступления, не усматривает оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ. Также судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, так как исключительные обстоятельства, связанные с мотивом и целями преступления, поведением осужденных во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, не установлено, не находит оснований для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи, при этом суд апелляционной инстанции учитывает совокупность смягчающих наказание обстоятельств, установленных по данному делу.

Поскольку судом первой инстанции не назначено какое-либо дополнительное наказание, то и судебная коллегия не усматривает таковых оснований.

При наличии отягчающего наказания обстоятельства, оснований для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ ФИО1 и ФИО4 суд обоснованно не усмотрел.

При назначении наказания суд руководствовался положениями ч.3 ст.66 УК РФ, согласно которой при назначении наказания за неоконченное преступление учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца; срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

В силу прямого запрета, установленного п. «в» ч.1 ст.73 УК РФ условное осуждение не назначается при особо опасном рецидиве преступлений.

Отбывание наказания в исправительной колонии особого режима назначено судом в соответствии с требованиями п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для изменения вида исправительного учреждения не имеется.

Срок наказания верно исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В отношении каждого осужденного верно разрешен вопрос о зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания.

Вопрос о мере пресечения разрешен правильно.

Сведений о том, что осужденные не могут отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, судебной коллегии не представлено.

Доводы жалобы о допущенных существенных процессуальных нарушениях, выразившихся в том, что судья указывала о недостаточном сроке наказания, которое просил назначить государственный обвинитель, о том, что не предоставили право выступить с последним словом, о предвзятом отношении, не нашли своего подтверждения. Действительно, в материалах дела отсутствуют аудиозаписи двух судебных заседаний, однако есть письменный протокол, в котором указано, что подсудимые выступили в прениях, с последним словом. Отсутствуют сведения о замечаниях судьи прокурору о недостаточности запрошенного срока наказания. Замечания на письменный протокол судебного заседания своевременно не подавались. Поданные на протокол замечания в виде доводов апелляционной жалобы поданы спустя длительное время после ознакомления с материалами дела, судебная коллегия не усматривает оснований для их удостоверения.

Все доводы защиты о недозволенных методах ведения предварительного расследования проверены и обоснованно оценены как способ защиты. Иных выводов судебная коллегия не усматривает.

Также судебная коллегия не усматривает оснований полагать о предвзятом отношении судьи, поскольку судом были созданы равные условия стороне защиты и обвинения, судебное разбирательство проходило в условиях состязательности, полно обеспечено право на защиту, все противоречия в показаниях подсудимых, свидетелей были устранены в ходе рассмотрения дела.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу, в том числе по доводам указанным в апелляционных жалобах и влекущих его изменение или отмену, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 10 июня 2022 года в отношении осужденных ФИО1 и ФИО4, - изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость ФИО1 по приговору от 01.08.2012 Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области.

- признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ каждому осужденному - активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

- исключить из объема обвинения квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в иное хранилище».

Смягчить наказание ФИО1 и ФИО4 по ч.3 ст.30 УК РФ и п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы каждому.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы на приговор адвокатов Бабич М.Е., Макухиной Е.Г. и осужденных ФИО1 и ФИО4, - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7,401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Л.Н. Матвеева

Судьи Н.С. Воробьева

А.В. Донцов