Судья Сидоров Р.В.

Дело № 22-4152

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 июля 2023 г. г. Пермь

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе председательствующего Суетиной А.В.,

судей Пикулевой Н.В. и Шестаковой И.И.

при секретаре Холовой О.А.

с участием прокурора отдела прокуратуры Пермского края Телешовой Т.В.,

адвоката Лунёва В.Н.

осужденного ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело ФИО1 по апелляционной жалобе в его защиту адвоката Романцова А.В. на приговор Чайковского городского суда Пермского края от 18 мая 2023 г., по которому

ФИО1, родившийся дата в ****, судимый:

- 8 августа 2007 г. Чайковским городским судом Пермского края (с учетом постановления Чусовского городского суда Пермского края от 2 сентября 2014 г.) по ч. 1 ст. 162 УК РФ к трем годам одиннадцати месяцам лишения свободы со штрафом 10000 рублей, по п. «в» ч. 2 ст. 131 УК РФ к пяти годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по их совокупности путем частичного сложения к пяти годам пяти месяцам лишения свободы со штрафом 10 000 рублей, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по предыдущему приговору суда, судимость по которому погашена, к пяти годам одиннадцати месяцам лишения свободы со штрафом 10 000 рублей;

- 6 ноября 2007 г. мировым судьей судебного участка № 76 г. Чайковский Пермского края (с учетом постановления Президиума Пермского краевого суда от 18 июня 2008 г., постановления Чусовского городского суда Пермского края от 2 сентября 2014 г.) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к одному году лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Чайковского городского суда Пермского края от 8 августа 2007 г. к шести годам лишения свободы со штрафом 10000 рублей;

- 15 октября 2010 г. Чайковским городским судом Пермского края (с учетом постановления Чусовского городского суда Пермского края от 2 сентября 2014 г.) по ч. 4 ст. 111 УК РФ к десяти годам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 76 Чайковского муниципального района Пермского края от 6 ноября 2007 г. к одиннадцати годам восьми месяцам лишения свободы со штрафом 10 000 рублей, освобожденный 12 октября 2018 г. по отбытии наказания в виде лишения свободы;

- 22 февраля 2023 г. мировым судьей судебного участка № 1 Чайковского судебного района Пермского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к десяти месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработной платы в доход государства, на основании ст. 70 УК РФ путем полного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору Чайковского городского суда Пермского края от 15 октября 2010 г. к десяти месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработной платы в доход государства со штрафом 4064 рубля 42 копейки;

- 16 мая 2023 г. Чайковским городским судом Пермского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ к одному году лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Чайковского судебного района Пермского края от 22 февраля 2023 г. к одному году двум месяцам лишения свободы со штрафом 4064 рубля 42 копейки,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к двум годам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Чайковского городского суда Пермского края от 16 мая 2023 г. к двум годам шести месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима со штрафом 4 064 рубля 42 копейки.

Этим же приговором разрешен вопрос о зачете в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей и домашним арестом.

Заслушав доклад судьи Суетиной А.В., изложившей содержание судебного решения, существо апелляционной жалобы и поступивших возражений, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Лунёва В.Н., поддержавших доводы жалобы, прокурора Телешовой Т.В. об оставлении жалобы без удовлетворения и изменении приговора по иным основаниям, судебная коллегия

установил а:

ФИО1 признан виновным в краже денежных средств Б. с банковского счета, совершенной в г. Чайковском Пермского края 19 марта 2023 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Романцов А.В. выражает несогласие с судебным решением как несправедливым. Указывает, что ФИО1 полностью признал вину, раскаялся, сделал для себя соответствующие выводы, обратился с явкой с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, совершил действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением, принеся извинения потерпевшему. Обращает внимание на состояние здоровья ФИО1, страдающего хроническими заболеваниями, отсутствие тяжких последствий от содеянного им, незначительную сумму причиненного ущерба, мнение потерпевшего, не настаивающего на строгом наказании, признание ФИО1 исковых требований и готовность возместить причиненный ущерб. Полагает, указанное свидетельствует о снижении общественной опасности совершенного преступления. Считает, у суда имелись основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ с назначением наказания в меньшем размере без учета правил рецидива и изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, о чем и просит судебную коллегию.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Волокитина Р.Р. просит оставить приговор без изменения, считая его законным и обоснованным.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1, поддержав доводы апелляционной жалобы, обратил внимание на наличие у него еще одного тяжелого хронического заболевания, установленного в следственном изоляторе.

Адвокат Лунёв В.Н. со ссылкой на чрезмерную суровость назначенного наказания, отметил, что оно не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного ФИО1 Полагает, суда имелись основания для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции прокурор Телешова Т.В., указав на отсутствие оснований для смягчения ФИО1 наказания и удовлетворения доводов стороны защиты, просила об изменении приговора, поскольку суд, установив наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений и определив отбывание ему наказания в исправительной колонии особого режима, не учел, что по приговорам от 8 августа 2007 г. и 15 октября 2010 г. он хотя и был осужден за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, однако окончательное наказание ему определялось по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть указанные приговоры образуют для осужденного одну судимость. Просила в действиях ФИО1 рецидив определить как опасный, отбывание наказания назначить в исправительной колонии строгого режима, а также уточнить периоды времени содержания его под стражей и домашним арестом, зачтенные в срок лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы и возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в преступлении, за которое он осужден, совершенных при указанных в приговоре обстоятельствах, основаны на совокупности достоверных и допустимых доказательств, проверенных в полном объеме в ходе судебного разбирательства, анализ которых приведен в приговоре.

Суд справедливо в подтверждение вышеуказанных выводов руководствовался признательными показаниями самого ФИО1, который подтвердил, что 19 марта 2023 г. около 7 часов на ул. **** в г. Чайковском Пермского края, найдя чужое имущество, в том числе мобильный телефон «Redmi» и две банковские карты АО «Тинькофф Банк», решил на деньги, находящиеся на банковском счете одной из карт, приобрести для себя спиртное и сигареты, что и сделал в магазине «***» по ул. **** в г. Чайковский Пермского края. После этого, намереваясь проверить количество денег на банковских счетах найденных карт, достал из найденного мобильного телефона сим-карту, вставил ее в свой мобильный телефон, в котором установил приложение АО «Тинькофф Банк», после чего, зайдя в личный кабинет, перевел с банковского счета найденной карты на свой мобильный ** рублей, которыми в дальнейшем распорядился по своему усмотрению.

В обоснование доказанности вины осужденного суд первой инстанции правильно сослался в приговоре на следующие доказательства:

- показания потерпевшего Б., пояснившего, что в период с вечера 18 марта 2023 г. до 07:30 19 марта 2023 г. он потерял свои вещи, в том числе мобильный телефон «Redmi» и две банковские карты АО «Тинькофф Банк». Рассказав о произошедшем своему отцу А., вечером от него узнал о звонке мужчины, нашедшего потерянный телефон. После того, как телефон был возвращен посредством приложения банка АО «Тинькофф» обнаружил, что со счета его потерянной кредитной карты 19 марта 2023 г. в 07:16 и 07:18 были осуществлены покупки в торговой точке «***» на сумму 470 рублей, а кроме того со счета потерянной дебетовой карты 19 марта 2023 г. в 07:40 переведены деньги в сумме <***> рублей на чужой абонентский номер;

- показания свидетеля А. о том, что 19 марта 2023 г. около 8 часов от сына Б. ему стало известно об утрате имущества в том числе мобильного телефона и банковских карт. В тот же день около 9 часов с мобильного номера сына ему позвонил ФИО1, который сообщил о находке телефона, а впоследствии возвратил его за вознаграждение. 20 марта 2023 г. Б. сообщил о хищении денег с банковских счетов его карт путем перевода на неизвестный счет и оплаты покупок в торговой точке;

- протокол осмотра: детализации по абонентскому номеру Б., свидетельствующей о работе сим-карты с ним до 07:32 19 марта 2023 г. в мобильном телефоне Б., а в период с 07:34 по 09:26 и с 09:47 по 14:18, когда происходили соединения с абонентским номером свидетеля А. и поступали смс-сообщения от абонента «Тинькофф» - в мобильном телефоне ФИО1; информацией, предоставленной АО «Тинькофф Банк» об осуществлении по кредитной банковской карте на имя Б. 19 марта 2023 г. списаний в магазине «***» в г. Чайковский Пермского края на сумму 470 рублей, а также внешнем переводе со счета его расчетной банковской карты АО «Тинькофф Банк» по номеру телефона <***> рублей;

- протокол осмотра кассовой ленты, подтверждающий, что банковской картой потерпевшего посредством терминала безналичного расчета оплачены покупки товаров в магазине «***» 19 марта 2023 г. в утреннее время;

- протокол обыска, в ходе которого по месту жительства ФИО1 обнаружены и изъяты иные предметы, утраченные Б., в том числе паспорт на его имя и банковские карты АО «Тинькофф Банк», а также другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Каких-либо данных, позволяющих поставить под сомнение допустимость исследованных доказательств не установлено, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств судебная коллегия не усматривает.

Сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетеля при даче показаний по обстоятельствам дела, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО1, на правильность применения уголовного закона не установлено.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления и обоснованно сделан вывод о виновности ФИО1 в тайном хищении чужого имущества с банковского счета.

Действия ФИО1 судом первой инстанции правильно квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, оснований для иной их юридической оценки судебная коллегия не усматривает.

Нарушений уголовно-процессуального закона органами предварительного расследования и судом первой инстанции, способных поставить под сомнение законность обжалуемого приговора, судебной коллегией не установлено.

Оснований считать обжалуемый приговор в отношении ФИО1 несправедливым не имеется.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст.ст. 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им тяжкого преступления, обстоятельств дела, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, подробно исследованных судом.

При назначении наказания суд в полной мере учел смягчающие обстоятельства, в качестве которых правильно установил явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, иные действия, направленные на заглаживание причиненного потерпевшему вреда, выразившиеся в принесении извинений, состояние здоровья виновного, страдающего хроническими заболеваниями.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, судебной коллегией не установлено.

Признание вины и раскаяние в содеянном, на которые в своей апелляционной жалобе ссылается адвокат, охватываются активным способствованием ФИО1 раскрытию и расследованию преступления и дополнительному учету в качестве смягчающих не подлежат.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Оснований для применения к ФИО1 при назначении наказания положений ч. 3 тс. 68 УК РФ и ст. 64 УК РФ суд обоснованно не установил ввиду отсутствия в отношении него таких смягчающих наказание обстоятельств, либо их совокупности, которые могут быть признаны судом исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного им преступления.

Правовых оснований для изменения категории совершенного ФИО1 преступления (ч. 6 ст. 15 УК РФ), рассмотрения вопроса о замене в соответствии с ч. 2 ст. 531 УК РФ наказания в виде лишения свободы принудительными работами либо назначения наказания условно в соответствии со ст. 73 УК РФ, а также применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ не имеется ввиду наличия отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, его вида, того, что тяжкое преступление совершено им не впервые.

Вывод суда о возможности исправления только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Окончательное наказание назначено судом верно по правилам с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Назначенное ФИО1 судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления, личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, принципам социальной справедливости.

Доводов, которые бы не были учтены судом первой инстанции при назначении наказания, либо новых данных о личности осужденного в жалобе не приведено.

Для учета намерений осужденного возместить потерпевшему ущерб в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, оснований не имелось. Никаких действий, направленных на заглаживание вреда, осужденным не предпринято, хотя он имел для этого достаточное время, поскольку после совершения преступления определенный период времени находился под домашним арестом.

Состояние здоровья осужденного учтено судом в качестве смягчающего обстоятельства. Обнаружение у него еще одного тяжелого хронического заболевания в обязательном порядке не влечет смягчение наказания, применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. При наличии к тому медицинских показаний вопрос об освобождении от отбывания наказания согласно ст. 81 УК РФ может быть решен в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ.

При этом в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ определение вида и размера наказания находится в исключительной компетенции суда. При назначении виновному наказания суд не связан позицией потерпевшего о мере наказания.

Мнение адвоката об отсутствии тяжких последствий по делу является его субъективным мнением, которое на законность и обоснованность приговора не влияет и о необходимости признания этого обстоятельства смягчающим не указывает.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с доводом прокурора Телешовой Т.В. об изменении судебного решения, при этом исходит из следующего.

В силу требований ч. 3 ст. 18 УК РФ, рецидив преступлений признается особо опасным: при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы (п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ) или при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление (п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ).

Согласно требованиям ч. 2 ст. 18 УК РФ, рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если: ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы (п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ) или если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступлению к реальному лишению свободы (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ).

При постановлении приговора суд первой инстанции признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, совершившего тяжкое преступление, рецидив преступлений, определив его вид как особо опасный.

Из материалов дела следует, что по приговорам от 8 августа 2007 г. и 15 октября 2010 г., судимости по которым не были сняты и (или) погашены на момент совершения рассматриваемых преступлений, ФИО1 осужден за совершение умышленных тяжкого и особо тяжкого преступлений с назначением окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, в связи с чем указанные приговоры следует учитывать как одну судимость.

При таких обстоятельствах, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях ФИО1 имеется опасный рецидив преступлений.

Таким образом, при назначении наказания, правильно придя к выводу о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, ошибочно определил его вид как особо опасный.

С учетом изложенного, из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить указание на особо опасный рецидив преступлений в действиях ФИО1, признав в его действиях опасный рецидив преступлений.

Неправильное определение вида рецидива преступлений повлекло необоснованное назначение особого режима исправительного учреждения, в связи с чем судебное решение в этой части подлежит изменению, с направлением ФИО1 для отбывания лишения свободы в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительную колонию строгого режима.

Неверное определение судом в действиях ФИО1 вида рецидива преступлений не свидетельствует о назначении ему чрезмерно сурового наказания, поскольку вид рецидива не влияет на размер наказания, который определяется по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. В этой связи судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания в связи с вносимыми в приговор изменениями.

Из п. «а» ч. 31 ст. 72 УК РФ следует, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Согласно п. 34 ст. 72 УК РФ время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Из материалов дела усматривается, что по подозрению в совершении преступления ФИО1 был задержан 22 марта 2023 г. (т. 1 л.д.49), 24 марта 2023 г. по ходатайству следователя в отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде домашнего ареста (т. 1 л.д. 80-81). 31 марта 2023 г. ФИО1 вновь задержан в порядке ст. 91-92 УПК РФ (т. 1 л.д.90-91) 1 апреля 2023 г. мера пресечения в виде домашнего ареста ФИО1 изменена на заключение под стражу (т. 1 л.д. 111-112), которая на другую не изменялась.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, и считать ФИО1 зачтенным в срок наказания: время содержания под стражей с 22 марта 2023 г. по 24 марта 2023 г. и с 31 марта 2023 г. до вступления приговора в законную силу, (то есть по 12 июля 2023 г.) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 25 марта 2023 г. по 30 марта 2023 г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Иных оснований для изменения, а также для отмены приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определил а :

приговор Чайковского городского суда Пермского края от 18 мая 2023 г. в отношении ФИО1 изменить:

- из описательно-мотивировочной части исключить указание на особо опасный рецидив преступлений, признав наличие в действиях ФИО1 в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива преступлений;

- в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначить в исправительной колонии строгого режима;

- считать ФИО1 зачтенным в срок наказания: время содержания под стражей с 22 марта 2023 г. по 24 марта 2023 г., с 31 марта 2023 г. до вступления приговора в законную силу (то есть по 12 июля 2023 г.) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 25 марта 2023 г. по 30 марта 2023 г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. ст. 40110 - 40112 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий (подпись).

Судьи: (подписи).