Судья Вологиров З.М. дело №22-696/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нальчик 5 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Ташуева М.З.,

судей – Чеченовой Ф.С. и Молова А.В.,

при секретаре судебного заседания Тешевой М.Б.,

с участием старшего прокурора уголовно-судебного отдела

прокуратуры КБР ФИО1,

осужденных ФИО2 и ФИО3 посредством

видеоконференцсвязи,

защитников – адвоката Корнаевой М.К.,

и адвоката Васюнина И.В.,

общественного защитника А...,

переводчика Ш...

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Нальчика А..., апелляционные жалобы адвоката Васюнина И.В. и общественного защитника А... в интересах осужденного ФИО3, осужденных ФИО2 и ФИО3 на приговор Нальчикского городского суда КБР от 20 января 2023 года, которым

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Республики Таджикистан, с высшим образованием, не женатый, не военнообязанный, не работающий, временно проживающий по адресу: КБР, <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа и без лишения его права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено на основании ст.71 УК РФ, ч.3.2 ст.72 УК РФ и ч.9 ст. 109 УПК РФ в срок наказания время нахождения под стражей с 19.11.2021 года из расчета один день за один день отбывания наказания в местах исправительной колонии строгого режима.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Республики Таджикистан, со средним образованием, не женатый, имеющий со слов одного малолетнего ребенка, не военнообязанный, не работающий, временно проживающий по адресу: КБР, <адрес>, несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено на основании ст.71 УК РФ, ч.3.2 ст.72 УК РФ и ч. 9 ст. 109 УПК РФ в срок наказания время нахождения под стражей с 19.11.2021 года из расчета один день за один день отбывания наказания в местах лишения свободы - исправительной колонии строгого режима.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Чеченовой Ф.С., выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия

установила:

Судом ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - героина (диацетилморфин), ацетилкодеина и 6-моноацетилморфина, общей массой 139,49 г и метадона, общей массой 11,28 г, совершенном с 16 по 18 ноября 2021 года, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет), группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступление совершено на территории г. Нальчика КБР при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину по предъявленному обвинению признал частично, ФИО3 вину по предъявленному обвинению не признал, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, от дачи показаний отказался.

В апелляционном представлении прокурор г. Нальчика Каншаов А.Х. приговор считает подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного и нарушения требований уголовно-процессуального закона. Указывает, что суд, в нарушение требований п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ при определении ФИО2 и ФИО3 наказания не учел в качестве смягчающего обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вместе с тем, из оглашенных в соответствии со ст.276 УПК РФ показаний ФИО5 и ФИО3 следует, что 18.11.2021 во время осмотра места происшествия сотрудниками полиции они сообщили им, что 17.11.2021 осуществили несколько тайниковых закладок с наркотическим средством героин, и проследовали по этому адресу: <адрес>, где указали на место под деревом, где ранее осуществили тайниковую закладку с предыдущей партии наркотиков. В ходе осмотра тайника-закладки был обнаружен и изъят полимерный сверток с наркотическим средством героин. Затем пошли еще по двум адресам, однако свертков уже не было. После этого осужденные сообщили сотрудникам полиции о том, что по месту их временного проживания по <адрес> также хранится наркотическое средство героин, которое не успели сбыть.

В ходе осмотра места происшествия ФИО2 достал из своей спортивной сумки 65 свертков с наркотическим средством, 6 свертков в фольге с наркотическим средством, 2 свертка в полимерных пакетах с наркотическим средством, а также электронные весы в количестве 2 штук, рулон фольги, рулон синей изоленты.

Просит приговор Нальчикского городского суда КБР от 20.01.2023 в отношении ФИО2 и ФИО3 изменить, внести в описательно-мотивировочную часть приговора указание о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, снизив осужденным срок наказания.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Васюнин И.В. в интересах осужденного ФИО3 просит отменить приговор Нальчикского городского суда от 20 января 2023 г. в отношении ФИО3 и ФИО2, и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. В обоснование доводов жалобы указывает, что в основу приговора положены показания свидетеля обвинения М..., оглашенные, якобы, с согласия всех участников уголовного судопроизводства. Между тем, сторона защиты категорически возражала против оглашения, но суд разрешил огласить показания, лишив подсудимых возможности оспорить показания свидетеля; ходе судебного заседания не исследовался протокол, не прослушивалась фонограмма с негласной аудио-видеозаписью, на котором обвиняемые ФИО3 и ФИО2 поясняют обстоятельства приобретения, хранения и сбыта наркотических средств, однако суд в приговоре сослался на это как на доказательство вины подсудимых; были оглашены показания ФИО2 и ФИО3 в ходе предварительного следствия, от которых они впоследствии отказались. Суд, указывая, что находит возможным их не приводить в приговоре в качестве доказательств виновности, в то же время все эти показания изложил в приговоре в полном объеме, а прокурор также сослался на них в своей речи.

Судом не проверены доводы ФИО3 о том, что при проведении вышеуказанных допросов адвокат не присутствовал, он явился после окончания всех следственных действий что подтверждается представленными защитником сведениями из книги учёта посетителей здания ОП № 2 УМВД России по г. Нальчик.

Дословного перевода процессуальных документов ФИО3 не делали.

В связи с указанными обстоятельствами практически большинство следственных документов они просили признать недопустимыми доказательствами, однако суд в нарушение требований УПК отказал в этом защите.

Подсудимые в прениях сторон не имели возможности полностью реализовать свои права. Явившиеся в судебное заседание граждане в качестве переводчика, сами не могли изъясняться на русском языке и на протяжении всего времени, когда сторона обвинения и сторона защиты выступала в прениях, фактически перевод для подсудимых ФИО3 и ФИО2 не осуществлялся.

При этом суд при предоставлении последнего слова подсудимым, всячески ограничивал и вмешивался в речь подсудимых, которые и так не владели языком, на котором ведётся судопроизводство.

ФИО3, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании неоднократно сообщал, что незадолго до их задержания, утром, он употребил неопределённое количество наркотического средства, которое обнаружил дома, с трудом соображал, что документально подтверждается актом медицинского освидетельствования, установившим состояние опьянения, и обнаружен метадон, чему судом не дана оценка.

Считает, что в материалах дела нет достаточных сведений, подтверждающих компетентность переводчиков, принимавших участие в деле, а диалект, на котором происходил перевод, обвиняемые могли разобрать с трудом.

Считает приговор необоснованным, немотивированным и несправедливым вследствие чрезвычайной суровости, так как не соответствует тяжести преступления и личности осужденного ФИО3 При назначении наказания суд не учёл конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности, отсутствие негативных последствий и какого-либо вреда от преступления.

Просит отменить приговор и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 указывает, что суд положил в основу приговора его признательные показания от 19.11.2021, ссылаясь при этом и на показания свидетеля Л... но не учел их в качестве доказательств. При определении наказания суд не привел каких-либо смягчающих наказание обстоятельств. В ходе судебного рассмотрения не на всех судебных заседаниях участвовал переводчик и осуществлялся понятный ему перевод судебного заседания.

Просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 указывает, что суд положил в основу приговора показания, данные им и ФИО5 в ходе предварительного следствия, от которых они отказались в ходе судебного разбирательства; суд не принял во внимание показания ФИО2, который в суде утверждал о непричастности его к совершению данного преступления. В нарушение ч.5 ст.164 УПК РФ следователь, заранее зная, что он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается актом медицинского освидетельствования от 19.11.2021 №1459, произвел все его первоначальные допросы без участия адвоката, который появился после проведения допроса и провел осмотр места происшествия также без участия адвоката. В качестве переводчика был предоставлен человек, у которого не было документа на право осуществления перевода, что дает основание полагать, что он делал неверный перевод и тем самым вводил в заблуждение суд. Суд положил в основу приговора показания сотрудников правоохранительных органов, которые заинтересованы в исходе дела.

С учетом изложенных обстоятельств, просит отменить приговор и оправдать его в связи с отсутствием доказательств его вины и полной его непричастности к данному преступлению.

В апелляционной жалобе общественный защитник А... в интересах ФИО3 также полагает, что как на предварительном следствии, так и в суде по делу допущены нарушения уголовно-процессуального закона: не подтверждены компетенции переводчиков на право осуществления перевода; наркотические вещества, изъятые и направленные на экспертное исследование, после его проведения не изменились в весе, что свидетельствует о том, что по ним исследований не проводилось. Все проведенные следственные действия проведены в нарушение требований закона. Просит приговор изменить и в части обвинения ФИО3 вынести оправдательный приговор, в остальной части вынести самостоятельное решение, либо направить на новое судебное разбирательство.

В возражении на апелляционную жалобу защитника Васюнина И.В. старший помощник прокурора гор. Нальчика П... считает её необоснованной, а виновность обоих подсудимых полностью доказанной собранными предварительным следствием материалами уголовного дела, показания свидетеля М... оглашены в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ в связи с невозможностью обеспечения ее явки в судебное заседание; отсутствие записи в журнале регистрации посетителей не является безусловным основанием полагать, что защитник не присутствовал в здании ОП №2 в период времени, указанный в протоколах, поскольку отсутствуют замечания от участвующих лиц.

В ходе допроса ФИО3 и при производстве следственных действий с его участием фактов, указывающих на то, что он не способен был правильно понимать обстановку, давать о ней неправильные показания, не было.

Принимавшие в судебных заседаниях участие переводчики предоставили суду удостоверяющие их личность документы, в частности личные паспорта, согласно которым они являются гражданами Республики Таджикистан и Республики Узбекистан и по национальности являются таджиками, свободно владеют языком, знание которого необходимо для перевода. Каких-либо оснований полагать, что они прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела, судом не установлено; ни одно судебное заседание не проведено без участия переводчиков, которым в соответствии со ст.59 УПК РФ судом были разъяснены их права и ответственность в соответствии со статьями 307 и 310 УК РФ за заведомо неправильный перевод их показаний.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 старший помощник прокурора гор. Нальчика П... считает приговор законным, а назначенное ФИО2 наказание справедливым и отвечающим требованиям ст.297 УПК РФ, ст.ст. 6,7 УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, суд признал привлечение его к уголовной ответственности впервые, частичное признание вины, наличие на его иждивении родителей-пенсионеров. Несостоятельны также доводы жалобы о том, что переводчик участвовал не на всех заседаниях и им осуществлялся понятный перевод судебного заседания. Согласно протоколу судебного заседания, за период с 15.07.2022г. по 20.01.2023г. ни одно судебное заседание не проведено без участия переводчиков, которым в соответствии со ст. 59 УПК РФ судом были разъяснены их права и ответственность в соответствии со статьями 307 и 310 УК РФ за заведомо неправильный перевод их показаний.

В возражении на апелляционную жалобу ФИО3 старший помощник прокурора гор. Нальчика П... считает её необоснованной. Протоколы допросов ФИО3 в качестве подозреваемого и обвиняемого производились с участием адвоката и переводчика. При этом заявлений об оказании незаконного воздействия в целях понуждения к признанию вины не установлено.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в числе которых:

- признательными показаниями ФИО2 на предварительном следствии о том, что он с ФИО3 приехали в Нальчик с целью сбыта наркотических средств путем тайниковых закладок, предварительно договорившись об этом с незнакомым лицом по телефону, от которого получили деньги на оплату квартиры и питание, затем на телефон получили фотографию с указанием адреса, где была осуществлена тайниковая закладка с наркотическим средством героин весом около 30 грамм, забрали его оттуда, на арендованной квартире расфасовали героин по 0,5 грамм, получилось 60 свертков для дальнейшего сбыта на территории г. Нальчика путем осуществления тайниковых закладок. Далее по инструкции от оператора он с ФИО3 осуществили 20 тайниковых закладок в г. Нальчике, сфотографировав их, отправили их работодателю через мессенджер «Ватцап». Спустя 4 дня они таким же образом забрали с тайниковой закладки оптовую закладку героина в виде большого комка, а также уже расфасованные свертки. Большой сверток с героином они расфасовали в более чем 100 свертков, весом примерно по 0,5 грамм. 18 ноября 2021 утром они выехали осуществить тайниковые закладки наркотического средства «героин», взяв с собой 97 свертков. На <адрес> в <адрес>, около <адрес> ним подошли сотрудниками полиции, которым они признались о наличии у них наркотиков для организации тайниковых закладок, признались им, что 17.11.2021 они осуществили тайниковые закладки героина, и показали места, где осуществили закладки на ул. Щорса, 3, где сотрудники полиции обнаружили и изъяли полимерный сверток с героином. По двум другим адресам свертков уже не было. Он и ФИО3 сотрудникам полиции признались, что по месту их временного проживания хранится героин, который они не успели сбыть. В ходе осмотра их съемной квартиры, ФИО3 достал из своей спортивной сумки 65 свертков с наркотическим средством, обмотанные синей изолентой, 6 свертков в фольге с наркотическим средством, 2 свертка в полимерных пакетах с наркотическим средством, а так же электронные весы в количестве 2 штук, с помощью которых они взвешивали наркотические средства, а он выдал рулон фольги, рулон синей изоленты, которыми они обматывали наркотические средства, кофемолку, один бокал, в котором мочили свои руки для того, что бы сделать маленькие комки наркотических средств, кусок картонной коробки и камень, на котором они размягчали большой комок наркотического средства;

- аналогичными показаниями осужденного ФИО3, данными в ходе предварительного следствия, которые были оглашены в судебном заседании в порядке п. 1 ч.1 ст. 276 УПК РФ;

Данные показания осужденных получены в строгом соответствии с законом и согласуются с другими доказательствами.

- показаниями свидетеля И..., старшего оперуполномоченного УНК МВД по КБР, о том, что 18.11.2021, в связи с имеющейся оперативной информацией о незаконном хранении и сбыте наркотического средства героин гражданами Республики Таджикистан ФИО2 и ФИО3, и проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в районе <адрес> в <адрес> были замечены двое парней, которые вели себя подозрительно, оглядывались по сторонам, подходили к разным кустам и деревьям, в связи с чем они были задержаны, ими оказались ФИО3 и ФИО6, граждане из Республики Таджикистан;

- показаниями свидетелей К... 3.3. и И... об обстоятельствах их участия в качестве понятых в ходе осмотра мест происшествия;

- письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании: протоколами осмотра мест происшествия по адресу: <адрес>, в ходе которого обнаружены и изъяты 97 свертков с наркотическим средствами героин, два банковские карты ПАО «Сбербанк», мобильный телефон «ОРРО» и «Самсунг», принадлежащие ФИО2 и ФИО3 по адресу: <адрес>, д.З, обнаружен и изъят один сверток с наркотическим средством «героин»1 т.1 л.д. 18-23; по адресу: <адрес>, в ходе которого обнаружены и изъяты 65 свертков в синей изоленте, 6 свертков в фольге, 2 свертка в двух полимерных пакетах, рулон фольги, розовый бокал, фрагмент картона, камень, рулон изоленты, кофемолка, электронные весы в количестве 2 штук: осмотра изъятых предметов, заключениями физико-химической судебной экспертизы №3/1029 от 07.12.2021, компьютерной экспертизы №5/629 от 30.11.2021, вещественными доказательствами и другими исследованными в судебном заседании письменными материалами уголовного дела.

Доводы осужденного ФИО3 и его адвоката о признании протоколов его допроса в ходе предварительного следствия в недопустимыми доказательствами, поскольку в момент задержания и подписания данных протоколов он находился в состоянии наркотического опьянения, являются несостоятельными, поскольку в протоколе задержания сведений о нахождении ФИО3 в состоянии какого-либо опьянения не отражено. Сам он на это внимание следователя или защитника не обращал. Был допрошен в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии адвоката. Ни перед началом допроса, ни по его окончании каких-либо заявлений или замечаний ни от ФИО3, ни от его защитника не поступало.

Доводы осужденного ФИО3 и его защитника о признании протоколов его допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого на предварительном следствии недопустимыми доказательствами в вязи с тем, что его допросы производились в отсутствие адвоката, являются несостоятельными, поскольку из протоколов допросов ФИО3 следует, что адвокат при допросах присутствовал, о чем свидетельствуют его подписи в указанных протоколах, жалоб и заявлений об отсутствии при допросах адвоката ФИО3 не высказывал. Отсутствие записи в журнале учета регистрации посетителей ОП № 2 УМВД России по г. Нальчик адвоката Б..., на что ссылаются авторы жалоб, не свидетельствует о том, что данный адвокат не принимал участие в допросе ФИО3 От услуг назначенного ему адвоката осужденный не отказывался и ходатайств о замене адвоката не заявлял.

Суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина ФИО3 и ФИО2 в совершении преступления полностью нашла свое подтверждение, а приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Показаниям свидетелей и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Оснований для оговора осужденных свидетелями обвинения и намеренного создания сотрудниками полиции доказательств виновности ФИО2 и ФИО3 в указанном преступлении не установлено, поскольку все они ранее их не знали, неприязненных отношений между ними не было, сотрудники полиции выполняли свои непосредственные служебные обязанности, следовательно, сотрудники полиции и понятые не были заинтересованы в исходе дела для осужденного и в искажении реально произошедших событий.

Согласно списку I перечня, раздел "Наркотические средства", утвержденному постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года № 1002, размер наркотического средства, которое у ФИО2 и ФИО3 находилось в незаконном обороте, является крупным.

Химические экспертизы по настоящему уголовному делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются научно обоснованными. Оснований ставить под сомнение изложенные в актах экспертиз выводы не имеется.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах суд обоснованно в приговоре принял в качестве доказательств по делу протоколы допроса осужденных в ходе предварительного следствия, не усмотрев оснований для признания их недопустимыми и исключения из числа доказательств по уголовному делу.

Вопреки доводам жалоб, нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия, сборе и закреплении доказательств органом предварительного расследования не допущено, фактов фальсификации доказательств по делу не установлено.

Таким образом, вина осужденных ФИО2 и ФИО3 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) в крупном размере полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом первой инстанции доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

Исходя из протокола судебного заседания, нет оснований утверждать, что судебное разбирательство проведено необъективно, с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон.

Указанные доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о несостоятельности доводов защиты о том, что постановленный в отношении осужденных ФИО2 и ФИО3 приговор основан на предположениях.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о нарушении права ФИО3 и ФИО2 на защиту, выразившуюся в отсутствии переводчика с родного для осужденных языка, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании.

Из материалов уголовного дела следует, что, как в ходе предварительного расследования, так и в суде им был предоставлен переводчик с таджикского языка.

Доводы о том, что осужденные не понимают переводчика, были заявлены только в апелляционных жалобах на приговор суда, ранее данные обстоятельства до органа предварительного расследования и суда не доводились.

Каких-либо оснований усомниться в том, что ФИО3 и ФИО2 не понимают предоставленных им переводчиков ни в ходе предварительного следствия, ни в суде первой инстанции не имелось, никаких заявлений на этот счет осужденные не делали.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защиты, по завершению прений, осужденным в соответствии со ст. 293 УПК РФ, было предоставлено последнее слово, при этом суд не ограничивал их в продолжительности выступлений.

Придя к верному выводу о доказанности вины ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления, суд правильно квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, с учетом обстоятельств дела. Оснований для их переквалификации на иную статью уголовного закона или оправдания осужденных не имеется.

Выводы суда о квалификации действий осужденных подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется. Выводы о наличии у ФИО2 и ФИО3 умысла на сбыт наркотических средств основаны на исследованных доказательствах, а также на показаниях осужденных о том, что они в день задержания разместили ранее расфасованные свертки в тайники-закладки, а места закладок с координатами и фотографиями сообщили своему соучастнику для дальнейшего сбыта незнакомым покупателям за денежное вознаграждение. Оставшиеся наркотические средства, хранящиеся по месту их временного проживания, ФИО2 и ФИО3 должны были по указанию соучастника также разложить в "закладки" в различных местах в г. Нальчике. То есть ФИО2 и ФИО3 предприняли все необходимые действия для совершения преступления, однако их преступные действия были пресечены сотрудниками полиции, и поэтому они не довели свой умысел на совершение преступления до конца по не зависящим от них обстоятельствам. Квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" также нашел свое полное подтверждение материалами уголовного дела и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вид наказания ФИО2 и ФИО3 назначен в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43 45, 60-63 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, всех данных о личности осужденных.

Судом в полной мере учтены все смягчающие по делу обстоятельства: привлечение их к уголовной ответственности впервые, частичное признание вины ФИО2, наличие у ФИО3 с его слов на иждивении малолетней дочери, матери инвалида, а у ФИО2 - родителей пенсионеров.

Характеризующими личность виновных ФИО2 и ФИО3 на основании п. 3 ч.1 ст.73 УПК РФ суд учитывает, что они являются гражданами Республики Таджикистан, ФИО3 со стороны соседей характеризуется с положительной стороны, совершенное ими умышленное преступное деяние в соответствии со ст. 15 УК РФ отнесено к категории особо тяжких преступлений, является неоконченным умышленным преступлением, виновные до их задержания и заключения под стражу не занимались общественно-полезным трудом.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимых ФИО2 и ФИО3, предусмотренных ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Так как преступление носит неоконченный характер, суд правомерно применил положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Учитывая все обстоятельства дела, категорию и повышенную степень общественной опасности совершенного ФИО2 и ФИО3 преступления, суд обоснованно не нашел оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также применения положений ст. 64 и 73 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции не может не согласиться.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора, судом не допущено.

Вместе с тем, как правильно отмечено в апелляционном представлении, из оглашенных в соответствии со ст.276 УПК РФ показаний ФИО2 и ФИО3 следует, что 18.11.2021 во время осмотра места происшествия сотрудниками полиции в присутствии понятых и переводчика они сообщили им, что 17.11.2021 осуществили несколько тайниковых закладок с наркотическим средством героин, после чего проследовали к этим адресам. По прибытию на место по адресу: <адрес>, они указали на место под деревом, где ранее осуществили тайниковую закладку с предыдущей партии наркотиков, где был обнаружен и изъят полимерный сверток с наркотическим средством «героин». Затем пошли еще по двум адресам, однако свертков уже не было. После этого осужденные сообщили сотрудникам полиции о том, что по месту их временного проживания т.е. по <адрес> также хранится наркотическое средство «героин», которое не успели сбыть. В ходе осмотра места происшествия ФИО2 достал из своей спортивной сумки 65 свертков с наркотическим средством, 6 свертков в фольге с наркотическим средством, 2 свертка в полимерных пакетах с наркотическим средством, а также электронные весы в количестве 2 штук, рулон фольги, рулон синей изоленты.

Сообщенная информация повлияла на ход расследования уголовного дела и должна расцениваться как активное способствование раскрытию и расследованию преступления в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ при определении ФИО2 и ФИО3 наказания.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний, в случае, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным. В силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ в случае, предусмотренном п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля может быть принято судом при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, приведенным в п. 4 Постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся потерпевшего или свидетеля, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы потерпевшему или свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать по ним свои возражения).

Таким образом, закон исключает возможность оглашения без согласия сторон и использования показаний не явившего свидетеля даже в случае, указанном в п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, если подсудимому ранее не была предоставлена возможность оспорить данные показания.

Как видно из материалов дела, в ходе предварительного следствия очные ставки между обвиняемыми и свидетелем М... не проводились. В судебное заседание свидетель М... не явилась, её приводы осуществить не представилось возможным. По ходатайству государственного обвинителя суд принял решение об оглашении показаний свидетеля М... ввиду того, что в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным. Однако, как следует из протокола судебного заседания, осужденные и их защитники возражали против оглашения показаний данного свидетеля.

Таким образом, показания свидетеля М... оглашены судом в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ без согласия сторон и при отсутствии у осужденных возможности на досудебной стадии оспорить показания указанного лица предусмотренными законом способами, поэтому не могут быть использованные в качестве доказательств.

При таких обстоятельствах ссылка суда на вышеуказанные показания свидетеля М... как на доказательство виновности осужденных в совершении преступления, подлежит исключению из приговора.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств рапорт старшего оперуполномоченного УНК МВД по КБР И... от 18.11.2021 об обнаружении признаков преступления, поскольку он не относится к иным документам, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 140 и ст. 143 УПК РФ, рапорт является служебным документом, служащим поводом к возбуждению уголовного дела.

Поскольку согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.07.2017 № 1548, показания обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам, тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого использования таких сведений от лиц, осуществлявших дознание, предварительное расследование, равно как и сотрудника, осуществлявшего оперативное сопровождение дела, подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств по делу показания свидетелей - сотрудников полиции И..., Л..., К... в части обстоятельств, ставших им известными из показаний ФИО3 об обстоятельствах совершенного преступления

В соответствии с частью 3 статьи 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Из протокола судебного заседания следует, что протокол осмотра и прослушивания фонограмм от 07.06.2022 двух компакт-дисков с негласной видео-аудиозаписью объяснений ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах приобретения, хранения и сбыта наркотических средств в судебном заседании не исследовались, поэтому обжалуемый приговор подлежит в указанной части изменению на основании пункта 389.15 УПК РФ, части 1 статьи 389.17 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а ссылка на них подлежит исключению из числа доказательств.

Вместе с тем, исключение из приговора показаний свидетеля М..., рапорта старшего оперуполномоченного УНК МВД по КБР И... от 18.11.2021, показаний свидетелей - сотрудников полиции И..., Л..., К... в части обстоятельств, ставших им известными из показаний ФИО3 об обстоятельствах совершенного преступления, протокола осмотра и прослушивания фонограмм от 07.06.2022 двух компакт-дисков с негласной видео-аудиозаписью объяснений ФИО2 и ФИО3 не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденных, квалификацию их действий, поскольку совокупность других приведенных в приговоре доказательств, подробное содержание которых приведено в приговоре, является достаточной и по результатам их исследования никаких сомнений в виновности ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления не возникает.

Все иные доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при исследовании доказательств, помимо описанного, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 20 января 2023 года в отношении ФИО4 и ФИО3 изменить.

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на оглашенные в суде показания свидетеля М..., данные ею на стадии предварительного следствия;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств по делу рапорт старшего оперуполномоченного УНК МВД по КБР И... от 18.11.2021 об обнаружении признаков преступления;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств по делу показания свидетелей - сотрудников полиции И..., Л..., К... в части обстоятельств, ставших им известными из показаний ФИО3 об обстоятельствах совершенного преступления;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств протокол осмотра и прослушивания фонограмм от 07.06.2022, двух компакт-дисков с негласной видео-аудиозаписью объяснений ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах приобретения, хранения и сбыта наркотических средств;

- на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание ФИО7 и ФИО3 обстоятельством активное способствование расследованию преступления;

- смягчить назначенное ФИО7 и ФИО3 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня получения ими копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование апелляционного определения в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на апелляционное определение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий – М.З.Ташуев

Судьи - Ф.С.Чеченова

А.В.Молов