Мотивированное апелляционное определение изготовлено 14 августа 2023 года Председательствующий Четкин А.В. Дело № 22-5709/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 10 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Леонтьевой М.Ю., Алексейцевой Е.В.,

при секретаре Жилиной С.О.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области К.,

осужденного ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника-адвоката Ивановой Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора Свердловской транспортной прокуратуры КондаковаН.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга от 05июня 2023 года, которым

ФИО1,

<дата> года рождения,

ранее судимый:

- 05 сентября 2017 года Тагилстроевским районным судом г. Нижнего Тагила Свердловской области по ч. 1 ст. 161 Уголовного кодекса Российской Федерации к 300часам обязательных работ;

- 29 января 2018 года Тагилстроевским районным судом г. Нижнего Тагила Свердловской области по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам 4месяцам лишения свободы, на основании ст.70 Уголовного кодекса Российской Федерации к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 05сентября 2017 года, и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 4 месяцев 5 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 13 июня 2019 года Тагилстроевским районным судом г. Нижнего Тагила Свердловской области по ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году 2месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 29 января 2018 года окончательно к отбытию назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден 28 января 2022 года по отбытию наказания;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 17 февраля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета, предусмотренного п. «а» ч.3.1, ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации, один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступления прокурора Кравчук Ю.Б., просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления, мнения осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Ивановой Е.А., просивших об изменении приговора в части решения вопроса о зачете времени содержания под стражей, судебная коллегия,

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты общей массой не менее 0,289 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 27 июня 2022 года на территории Железнодорожного административного района г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении помощник прокурора Свердловской транспортной прокуратуры Кондаков Н.Н., не оспаривая выводы суда о виновности осужденного и квалификации его действий, полагает приговор незаконным, подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона. В обоснование представления указывает, что 04 августа 2022 года в отдельное производство следователем выделены материалы по факту сбыта наркотического средства неустановленным лицом Т.М.ВБ. Указанное наркотическое средство является предметом доказывания по выделенному делу, может быть предметом дополнительной экспертизы, его преждевременное уничтожение может создать препятствие для принятия законного и обоснованного решения, следовательно, вещественное доказательство должно быть оставлено на хранение до вынесения итогового решения. На основании изложенного, государственный обвинитель просит приговор суда изменить, наркотическое средство и его упаковку оставить на хранении в Линейном отделе Министерства Внутренних Дел России по ст. Екатеринбург - Пассажирский для решения их судьбы в рамках расследования выделенного дела.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Иванова Е.Н. приводит доводы о законности и обоснованности обжалуемого приговора, просит представление оставить без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив материалы дела с учётом доводов апелляционного представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждаются признательными показаниями самого осужденного, данными в ходе судебного разбирательства и в ходе предварительного расследования, в которых он пояснил об обстоятельствах приобретения и хранения наркотического средства; показаниями свидетеля – сотрудника полиции Г. , данными в ходе предварительного расследования, которые были оглашены в судебном заседании с согласия сторон, об обстоятельствах задержания ФИО1, проведения его личного досмотра и изъятия наркотических средств; оглашенными показаниями, данными в ходе предварительного расследования, свидетеля Л., выступавшего в качестве понятого при личном досмотре осужденного и подтвердившего обстоятельства его проведения и изъятия у ФИО1 наркотического средства.

Оснований не доверять показаниям ФИО1 и свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Показания свидетелей оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, последовательны, не содержат существенных противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний и могли бы повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного и квалификации его действий.

Показания свидетелей согласуются с исследованными судом письменными материалами дела, в частности, рапортом об обнаружении преступления, в котором изложены обстоятельства задержания ФИО1 и изъятия у него свертков с наркотическим средством, протоколом личного досмотра ФИО1, в ходе которого в присутствии понятых в кармане брюк, надетом на осужденном, изъяты прозрачный полимерный пакет с застежкой по типу «зип-лок» с находящимся внутри веществом и сверток из бумаги с печатным и рукописным текстом, внутри которого находилось вещество растительного происхождения.

Количество и вид наркотического средства установлены справкой об исследовании и заключением эксперта. Размер определен правильно как крупный в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года № 1002.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления и изложении в качестве доказательства заключения эксперта № 129 судом указано, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил сверток с находящимся веществом метиловый эфир 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), которое относится к наркотическому средству- производному метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (ММВ(N)-018). Вместе с тем, заключением эксперта установлено, что изъятое у Т.М.ВВ. вещество является производным синтетического вещества, относится к наркотическим средствам – производным 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, без указания на наименование средства латинскими буквами и цифрами. В связи с чем, приговор суда подлежит уточнению в части указания наименования средства, изъятого у осужденного, при описании преступного деяния и изложении в качестве доказательства заключения эксперта № 129.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности ФИО1 доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, верно квалифицировал его действия по ч. 2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере

При назначении ФИО1 наказания судом в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность осужденного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом обоснованно учтены: в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в сообщении осужденным правоохранительным органам данных о способе приобретения наркотического средства; на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – наличие малолетнего ребенка; в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – полное признание вины и раскаяние в содеянном, оказание содействия сотрудникам правоохранительных органов в установлении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, состояние здоровья подсудимого и его близких.

Также судом обоснованно учитывались данные о личности ФИО1, который на учетах у нарколога и психиатра не состоит, занимается общественно-полезной деятельностью, по месту жительства в целом характеризуется положительно, учитывались также его возраст, фактическое семейное и материальное положение, оказание помощи родителям, один из которых - отец является пенсионером, престарелой бабушке, а также лицу, с которым проживал, в содержании ее малолетних детей.

Каких–либо иных обстоятельств, которые могли быть признаны смягчающими на основании ч.ч. 1, 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, не установлено. Оснований для повторного учета указанных обстоятельств не усматривает.

Судом обоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего наказания, на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации признан рецидив преступлений, вид которого, в силу п. «б» ч. 2 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации, определен как опасный.

Поскольку по делу установлено отягчающее наказание обстоятельство, отсутствуют основания для применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, однако оно влечет применение положений ч.2 ст.68 Уголовного кодекса Российской Федерации. Наличие в действиях осужденного опасного рецидива преступлений препятствует назначению условного осуждения на основании п.«в» ч. 1 ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд убедительно мотивировал в приговоре выводы о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, безальтернативно предусмотренного санкцией ч. 2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данным выводом суда.

В то же время альтернативные виды дополнительных наказаний, предусмотренных ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, в виде штрафа и ограничения свободы судом не назначены.

Суд обоснованно не усмотрел также и исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением ФИО1 во время или после совершения преступления, а равно других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, предусмотренных ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо же для применения положений ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, не находит таковых и судебная коллегия.

По мнению судебной коллеги, назначенное ФИО1 наказание по своему виду и размеру отвечает требованиям закона, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует характеру и степени общественной опасности деяния и личности виновного, чрезмерно суровым не является и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, судом назначен правильно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В то же время приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Согласно материалам уголовного дела, в отношении неустановленного лица, которое осуществило незаконный сбыт изъятого у ФИО1 наркотика, в отдельное производство выделено уголовное дело. Данное уголовное дело не разрешено по существу, а потому наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 0,179 г и пакет типа «зип-лок», хранящиеся в камере хранения линейного отдела Министерства Внутренних Дел России по ст.Екатеринбург – Пассажирский могут быть востребованы как вещественное доказательство и по тому делу.

Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 19 июня 2023 года № 33-П, впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).

Таким образом, принятое судом решение об уничтожении наркотического средства и упаковки следует отменить и принять новое решение об оставлении данного наркотического средства по месту нахождения для хранения до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению в части решения вопроса о зачете времени нахождения ФИО1 под стражей в срок лишения свободы. Согласно письменным материалам дела, фактически ФИО1 был задержан 27 июня 2022 года, и доставлен в отдел полиции, а освобожден из-под стражи 28 июня 2022 года, в связи с чем, указанный период подлежит зачету в срок лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389,15, 389.17, 389.18, п.9 ч.1 ст. 389.20, ст.ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 05 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

– уточнить в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния и изложении в качестве доказательства заключения эксперта № 129, что предметом преступления является наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты;

– дополнительно зачесть в срок лишения свободы ФИО1 на основании п. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания под стражей в период с 27 июня 2022 года по 28 июня 2022 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания;

– вещественное доказательство – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 0,179 г, хранящееся в камере хранения линейного отдела Министерства Внутренних Дел России по ст.Екатеринбург - Пассажирский на основании квитанции № 2790, пакет типа «зип-лок»,– хранить до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление помощника прокурора Свердловской транспортной прокуратуры КондаковаН.Н. – удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, путем подачи жалобы через суд, постановивший приговор. В случае подачи кассационных жалобы, представления осужденные вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий Герасименко М.Ю.

Судьи: Леонтьева М.Ю.

Алексейцева Е.В.