Судья ФИО12. дело №

Апелляционное определение

29 августа 2023 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО3,

судей: ФИО8 и ФИО4,

при секретаре ФИО5,

с участием: прокурора ФИО6

осужденного ФИО1 по видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката ФИО9

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Советского района г. ФИО10 осужденного ФИО11. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 23 мая 2023 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО8, выступление прокурора ФИО6 поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор отменить, направив уголовное дело на новое судебное разбирательство, адвоката ФИО9 и осужденного ФИО1 просивших приговор изменить, применив ст. 73 УК РФ, судебная коллегия,

установила:

По приговору ФИО1, <дата> года рожденияФИО13, со средним образованием, не женатый, не трудоустроенный, зарегистрированный и проживающий по адресу: г. Махачкала, <адрес>, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 234 УК РФ к 11 (одиннадцати) месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, присоединена неотбытая часть наказания по приговору Октябрьского районного суда <адрес> от 24.05.2022 и окончательно назначено 1 (один) год лишения.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> г. Махачкалы ФИО14 считает приговор в отношении ФИО1 незаконным, просит его отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В обоснование указывает, что судом неправильно указано время совершения преступления. Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что преступление совершено не позднее 08.02.2022.

Однако преступление было совершено не позднее 08.02.2023, что подтверждается материалами дела. Время совершения преступления подтверждается всеми доказательствами, которые отражены в приговоре с указанием правильной даты 08.02.2023.

Неправильное определение судом времени совершения преступления явилось следствием допущенных нарушений уголовного закона при назначении наказания. Судом указано, что ФИО18 судим ранее приговором от 24.05.2022, то есть после совершения преступления, в связи, с чем окончательное наказание подлежит назначению с применением правил ч. 5 ст. 69 УК РФ.

При этом, суду следовало назначить окончательное наказание по правилам совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ. Кроме того, судом необоснованно не признан рецидив преступления, в связи, с чем данное обстоятельство не признано отягчающим в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ и в нарушение требований ч. 2 ст. 68 УК РФ наказание назначено менее одной третьей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

В резолютивной части приговора судом по ч. 3 ст. 234 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 месяцев в ИК общего режима, по ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 1 год.

Вместе с тем, в соответствии с п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> № «О судебном приговоре» при назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, и режим данного исправительного учреждения указываются в приговоре только после назначения окончательного наказания.

Кроме того, суд вводной части приговора указал, что ФИО1 ранее не судим, тогда, как он судим приговором Октябрьского районного суда <адрес> от <дата> по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, наказание не отбыто.

В апелляционной жалобе адвокат Раджабов считает приговор в отношении ФИО1 подлежащим изменению, применив к нему при назначении наказания ст. 73 УК РФ.

В обоснование указывает, что как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 с первого его допроса и на протяжении всего предварительного следствия, а также в ходе судебного заседания давал признательные последовательные показания, раскаялся в содеянном. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

ФИО1 исключительно положительно характеризуется. У него на иждивении находится мать, являющаяся инвали<адрес> группы (рак), за матерью ФИО1 некому ухаживать ввиду отсутствия родственников и смерти мужа. ФИО1 страдает рядом заболеваний: состоит на учете с диагнозом ВИЧ инфекция 3 стадия, и находясь на сегодняшний день в СИЗО г. Махачкалы он не получает должного лечения.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, положительные данные о личности, наличие смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих, защита считает, что у суда апелляционной инстанции имеются все основания для признания вышеуказанных обстоятельств исключительными и изменения данного приговора путем смягчения, назначенного явно сурового наказания, применив ст. 73 УК РФ.

Указывает, что ФИО1 реально был лишен свободы с 08 февраля 2023 года, указанное считает достаточным для восстановления справедливости и наказания. ФИО1 имел работу, на которую он собирается вернуться сразу после освобождения.

В возражениях на апелляционное представление, адвокат ФИО15 считает доводы, изложенные в апелляционном представлении необоснованными и подлежащими оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений на него, апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями п. 3 ч. 1 ст. 389.15 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, в описательно-мотивировочной части приговора судом изложено, что преступление совершено не позднее 08.02.2022.

Между тем, ФИО16 предъявлено обвинение в совершении преступления не позднее 08.02.2023, что подтверждается материалами дела.

Данное обстоятельство является нарушением требований п. 1 ст. 307 УК РФ, что также повлекло нарушение уголовного закона при назначении ФИО1 окончательного наказания, выразившееся в том, что в приговоре указано, что он ранее судим приговором от 24.05.2022, то есть после совершения преступления, в связи, с чем окончательное наказание подлежит назначению с применением правил ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Между тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суду в случае признания ФИО1 виновным в совершении данного преступления, окончательное наказание следовало назначить по правилам ст. 70 УК РФ, т.е. по совокупности приговоров.

Также заслуживает внимание довод представления в части правильности разрешения судом вопроса о признании либо непризнании в действиях ФИО1 рецидива преступления, что также влияет на вид и размер назначаемого наказания.

Учитывая, что апелляционная инстанция не подменяет собой первую инстанцию, а является стадией проверки судебного акта, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, судебная коллегия в соответствии с требованиями п.4 ч.4 ст.389.19 УПК РФ не рассматривает по существу доводы апелляционного представления и жалобы о виде и размере наказания, которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

С учетом имеющихся в материалах уголовного дела данных о личности обвиняемого ФИО17 требования ст. ст. 97, 99, 108 и 255 УПК РФ, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки, принимая во внимание тяжесть предъявленного ему обвинения, судебная коллегия полагает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, на 2 месяца, т.е. до 29 октября 2023 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 23 мая 2023 года в отношении ФИО1 – отменить, удовлетворив апелляционное представление прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО7

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же уд в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, т.е. до 29 октября 2023 г.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд обшей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: