Апелляционное определение по делу № 10-1378/2023 от 19.07.2023

Дело № 10-1378/2023 судья Хасанова Д.Р.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск 19 июля 2023 года

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Антоновой Е.Ф.,

судей Рочева А.С. и Станелик Н.В.,

при помощнике судьи Шариповой Л.Б.,

с участием прокуроров Мухина Д.А., ФИО1, ФИО2, Глининой Е.В.,

осужденного ФИО3,

его адвоката Шаньшурова Г.В.,

осужденного ФИО4,

его адвоката Протасовой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Синицыной К.С., жалобам осужденного ФИО3 и его адвоката Кожевникова А.В. на приговор Ленинского районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 28 ноября 2022 года, которым

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, судимый:

1) 14 мая 2019 года Правобережным районным судом г.Магнитогорска Челябинской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 2 года;

2) 14 января 2020 года тем же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (приговор от 14 мая 2019 года) (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Челябинского областного суда от 20 апреля 2021 года) к лишению свободы на срок 3 года 1 день; постановлением Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 11 ноября 2021 года неотбытая часть наказания заменена ограничением свободы на срок 11 месяцев 22 дня; освобожденный 23 ноября 2021 года; постановлением Правобережного районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 23 сентября 2022 года неотбытое наказание в виде ограничения свободы сроком 7 месяцев 6 дней заменено на лишение свободы на срок 3 месяца 18 дней;

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет;

на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 14 января 2020 года окончательно назначено лишение свободы на срок 9 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

время содержания под стражей с 6 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в отбытый срок наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, судимый:

1) 31 июля 2019 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца; освобожденный 8 августа 2019 года по отбытии срока наказания;

2) 29 марта 2021 года тем же судом по п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 158, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев;

3) 16 июня 2021 года Ленинским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по п.п. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 2 года;

4) 19 ноября 2021 года Советским районным судом г. Челябинска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет условно с испытательным сроком 5 лет;

осужденный 16 сентября 2022 года Абзелиловским районным судом Республики Башкортостан по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению сво-боды на срок 6 лет;

в соответствии с положениями ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 29 марта 2021 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 16 июня 2021 года, Советского районного суда г. Челябинска от 19 ноября 2021 года;

на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговорам Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 29 марта 2021 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 16 июня 2021 года, Советского районного суда г. Челябинска от 19 ноября 2021 года, назначено лишение свободы на срок 7 лет 6 месяцев;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Абзелиловского районного суда Республики Башкортостан от 16 сентября 2022 года, окончательно назначено лишение свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений;

отменены меры, принятые в обеспечение исполнения приговора по постановлению Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 27 апреля 2022 года в виде запрета распоряжения ФИО3 сотовым телефоном «Хонор 9Х» и ФИО4 сотовым телефоном «Редми Ноте 9»;

решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором ФИО3 и ФИО4 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,37 грамм), оправданы на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 2 ч. 1 ст. 27, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

За ФИО3 и ФИО4 в соответствии со ст. 134 УПК РФ признано право на реабилитацию.

Заслушав доклад судьи Рочева А.С., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных представления, жалоб; выступления осужденного ФИО3, адвоката Шаньшурова Г.В., осужденного ФИО4, адвоката Протасовой Е.С., поддержавших апелляционные жалобы; прокурора Глининой Е.В., полагавшей необходимым оставить судебное решение без изменений, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО3 и ФИО4 оправданы по предъявленному обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,37 грамма.

Они же, ФИО3 и ФИО4 признаны виновными в покушении на сбыт наркотических средств, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено на территории Ленинского района г.Магнитогорска Челябинской области 6 апреля 2022 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Синицына К.С. считает, что вынесенный приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, мягкости назначенного наказания.

По мнению автора представления, суд учел не все юридически значимые обстоятельства, которые могли повлиять на принятое решение о доказанности вины осужденных, а переквалификация содеянного осужденными на один состав преступления должным образом не мотивирована.

Полагает, что суд, оправдывая ФИО3 и ФИО4 по изъятому наркотическому средству массой 0,37 грамма, учел лишь пояснения осужденных о том, что они являются потребителями наркотических средств, а также они не сообщали о своих намерениях незаконно сбыть данное запрещенное вещество. При этом суд упустил из своего внимания вид наркотического средства, его массу. По данной части обвинения суд ориентировался на те же доказательства, что и по другим эпизодам, не изложив представленные стороной обвинения доказательства в приговоре, а, соответственно не дав надлежащую оценку виновности осужденных.

Помимо изложенного, указывает, что суд необоснованно исключил квалифицирующий признак совершения преступления – «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», так как в суде было установлено, что данные сети использовались при незаконном сбыте наркотических средств, в том числе ведении переговоров между осужденными.

Кроме того, выражает несогласие с выводом суда об учете у ФИО3 судимости, поскольку имеющаяся судимость повлияла на признание отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений, соответственно суд произвел двойной учет одного и того же обстоятельства при назначении наказания.

Также суд допустил ошибку при назначении наказания ФИО4, поскольку, применяя правила ч.5 ст.69 УК РФ, не произвел зачет отбытого наказания в период с 16 сентября 2022 года до 28 ноября 2022 года. Неверно судом сделана ссылка на положения п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, поскольку должна применяться ч.3.2 ст.72 УК РФ. Более того, в резолютивной части приговора суд правильно применил ч.5 ст.69 УК РФ, но ошибочно указал на частичное присоединение наказания.

Ставит вопрос об отмене судебного акта и вынесении нового приговора.

Адвокат Кожевников А.В. в своей апелляционной жалобе, не соглашаясь с приговором, обращает внимание на неправильное применение судом уголовного закона, несправедливость приговора.

Заявляет о том, что суд не дал должной оценки пояснениям осужденного ФИО3 о даче им показаний в период предварительного следствия в состоянии алкогольного опьянения, что подтверждено актом его освидетельствования. При таких обстоятельствах адвокат считает, что без специальных познаний или без проведения соответствующей экспертизы невозможно определить насколько его подзащитный давал логичные, правдивые первоначальные показания, в связи с чем последние являются недопустимыми.

Автор жалобы утверждает, что после изъятия телефона у ФИО3, данный предмет был упакован в соответствии с требованиями УПК РФ, однако далее с телефоном производились определенные действия (его включение и использование приложений), что свидетельствует о нарушении закона. При этом суд пришел к необоснованным выводам о том, что телефоном и после его изъятия якобы пользовался ФИО3 Так же суд безосновательно сослался на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое обжалуется стороной защиты. В судебном заседании проводилось исследование детализации телефонных соединений ФИО3, однако в приговоре ей не дана оценка. Считает необходимым исключить из приговора протокол осмотра предметов и иные доказательства, в которых фигурирует телефон его подзащитного.

Просит отменить приговор и вынести новое справедливое решение.

Осужденный ФИО3 в своей апелляционной жалобе (с дополнениями) приводит доводы, которые частично аналогичны доводам жалобы его адвоката.

Дополнительно сообщает, что приговор оформлен в значительной части путем копирования обвинительного заключения с сохранением стилистических оборотов. Полагает, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению описание действий неустановленных лиц, поскольку суду не представлено достаточных доказательств по приобретению данными лицами крупных партий наркотических средств и их размещение в тайниках.

По мнению автора жалобы, при наличии признанной совокупности смягчающих обстоятельств, имеются основания для назначения ему срока лишения свободы ниже низшего предела санкции ч.3 ст.228.1 УК РФ, в том числе с учетом положений ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ.

Кроме того, считает, что суд не учел при назначении ему наказания его молодой возраст.

Просит изменить приговор и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены приговора не имеется.

Виновность ФИО3, ФИО4 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору, вопреки доводам апелляционных жалоб, установлена совокупностью доказательств.

Так, из показаний в судебном заседании свидетеля – <данные изъяты> ФИО18 следует, что в первой половине 6 апреля 2022 года он совместно с <данные изъяты> ФИО31, выполняя свои служебные обязанности, патрулировали у СНТ «<адрес>». Увидели двух молодых парней, ранее им незнакомых, - ФИО3 и ФИО4 Остановили их, представились, стали выяснять причины их нахождения в данном месте и имеются ли при них запрещенные вещества. ФИО3 и ФИО4 вели себя нервно, их поведение не соответствовало обстановке, имелись у них признаки наркотического опьянения. В целях личной безопасности провели внешний досмотр осужденных, а затем доставили их в <данные изъяты> где изъяли у них телефоны, при этом у ФИО4 было обнаружено вещество.

Аналогичные показания в судебном заседании были даны свидетелем ФИО31

Допрошенный в судебном заседании свидетель-<данные изъяты> ФИО19 пояснил, что с участием осужденных проводились осмотры мест происшествий. Он разъяснял осужденным положения ст. 51 Конституции РФ, а также порядок проведения осмотра места происшествия. При этом каждый из осужденных участвовал при следственных действиях в СНТ «<адрес>» в разное время, но оба добровольно указывали на места расположения тайников – «закладок» с наркотическим веществом, которые друг от друга располагались поблизости. При оформлении протоколов осмотра мест происшествий замечаний у осужденных не имелось.

Как следует из показаний свидетеля ФИО20, данных тем в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, он участвовал понятым при личном досмотре ФИО4 Перед началом личного досмотра всем участвующим лицам был разъяснен порядок проведения процессуального действия, а также права и обязанности, ФИО4 была разъяснена ст. 51 Конституции РФ, после чего последнему был задан вопрос, имеются ли при нем запрещенные вещества и предметы, на что ФИО4 ответил положительно. У ФИО4 в левом кармане спортивных штанов было обнаружено неизвестное вещество темного цвета, в правом наружном кармане жилетки был выявлен сотовый телефон «Редми Ноte 9» с сим картой «Билайн» в чехле. Данные предметы были упакованы в два бумажных конверта, снабженные пояснительными надписями, подписями участвующих лиц, опечатаны печатью. В ходе личного досмотра был составлен протокол, после ознакомления с которым, все участвующие лица, в том числе ФИО4, подписали его. При этом ФИО4 пояснил, что данное вещество является наркотическим и приобрел он его 5 апреля 2022 года для личного потребления. Также он и второй понятой участвовали при досмотре ФИО3, у которой был изъят сотовый телефон «Хонор 9Х» в корпусе синего цвета, который был упакован в бумажный конверт, снабженный пояснительными надписями, подписями участвующих лиц, опечатан печатью. (т. 2 л.д. 58-61).

Оглашенные показания свидетель ФИО20 подтвердил в судебном заседании, уточнив, что давление и физическая сила к ФИО4 и ФИО3 не применялись.

Из показаний свидетеля ФИО21, данных ею на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании на основании ч.3 ст.281 УПК РФ, следует, что она участвовала понятой при осмотре мест происшествий. Перед началом осмотра ФИО3 была разъяснена ст. 51 Конституции РФ и всем участвующим лицам - права, обязанности и порядок проведения процессуального действия. 6 апреля 2022 года в период времени с 20 часов 35 минут до 22 часов 30 минут были произведены осмотры участков местности на территории СНТ «<адрес> в районе <адрес> №, на которых были обнаружены и изъяты 10 свертков, обмотанных изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри. Данные свертки были изъяты, упакованы в бумажные конверты, снабженные пояснительными надписями, подписями участвующих лиц, опечатаны. В ходе осмотра были составлены протоколы, после ознакомления с которыми, все участвующие лица, а также она и ФИО3 в протоколах поставили свои подписи. По факту изъятых полимерных свертков с веществом, обвязанных изолентой синего цвета, ФИО3 пояснял, что в них находится наркотическое средство «<данные изъяты>», которое последний размещал в указанных местах как тайники – «закладки», с целью их последующего сбыта, по просьбе своего знакомого ФИО4 (т.2 л.д.4 - 9).

В судебном заседании свидетель ФИО21 оглашенные показания подтвердила.

О таких же обстоятельствах, как и свидетель ФИО21, дала показания свидетель ФИО22

Согласно оглашенным на основании ч.1 ст.281 УПК РФ показаниям свидетеля ФИО23, данным на предварительном следствии, он 7 апреля 2022 года в дневное время участвовал понятым при осмотре мест происшествий в СНТ <адрес> На данном следственном действии участвовали следователь, специалист, второй понятой и ранее неизвестный ему ФИО4 Всем участникам были разъяснены права. В районе <адрес> №, где были обнаружены и изъяты 7 свертков, обмотанных изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри. Данные свертки были изъяты, упакованы в бумажные конверты, снабженные пояснительными надписями, подписями участвующих лиц, опечатаны печатью. В ходе осмотра, были составлены протоколы, после ознакомления с которыми, все участвующие лица и он, а также ФИО4 исполнили свою подпись. По факту изъятых полимерных свертков с веществом ФИО4 пояснял, что в данных свертках находится наркотическое средство «<данные изъяты>», которое последний размещал в указанных местах с целью их последующего сбыта (т. 2 л.д. 53-57).

Помимо изложенных показаний свидетелей, виновность ФИО3 и ФИО4 также подтверждается исследованными в судебном заседании письменными материалами:

- рапортом <данные изъяты> ФИО18 об обнаружении признаков преступления, в котором отражено, что 6 апреля 2022 года около 11 часов 20 минут на территории СНТ «<адрес>» в <адрес> задержаны и доставлены в <данные изъяты> ФИО4 и ФИО3, проведены их личные досмотры (т. 1 л.д. 4);

- протоколом личного досмотра 6 апреля 2022 года ФИО4, согласно которому у последнего обнаружено и изъято в левом кармане спортивных штанов вещество темного цвета неизвестного происхождения, в правом наружном кармане жилетки - сотовый телефон «Редми», кроме того, из спортивной сумки – банковская карта «Тинькофф» на имя ФИО4; зафиксированы пояснения ФИО4 о том, что данное вещество он считает наркотическим, приобрел его 5 апреля 2022 года для личного употребления, сотовый телефон и банковская карта принадлежат ему (т. 1 л.д. 5-6);

- протоколом личного досмотра ФИО3 от 6 апреля 2022 года, в соответствии с которым у осужденного обнаружен и изъят сотовый телефон «Хонор 9Х», банковская карта «Тинькофф» на имя ФИО3 (т. 1 л.д. 7, 8).

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, с которого из травы возле забора изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 33-35);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности в <адрес> напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, где на земле из травы изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 27-29);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности в <адрес> напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, на котором на земле из травы рядом с деревом изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 30-32);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, где на земле рядом с забором изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 36-38);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, согласно которому на земле под забором изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 39-41);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, с которого из травы изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 42-44);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, в соответствии с которым на земле из кустов изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 45-47);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес> в <адрес>, в соответствии с которым на земле рядом с бетонным фундаментом изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 48-50);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности, расположенного в <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, в соответствии с которым на земле из кустов изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 51-53);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, в соответствии с которым на земле под деревом возле дороги изъят свёрток, обмотанный изолентой синего цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 54-56);

- протоколом осмотра места происшествия 7 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № по <адрес>» в <адрес>, на котором у резиновой покрышки возле забора изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 62-64);

- протоколом осмотра места происшествия 7 апреля 2022 года - участка местности, расположенного напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, из которого следует, что на земле возле забора из сетки рабицы изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 65-67);

- протоколом осмотра места происшествия 7 апреля 2022 года - участка местности, расположенного напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, согласно которому на земле рядом с забором из сетки рабицы изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 71-73);

- протоколом осмотра места происшествия 7 апреля 2022 года - участка местности, расположенного напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, в соответствии с которым на земле под забором изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 68-70);

- протоколом осмотра места происшествия 7 апреля 2022 года - участка местности, расположенного рядом с <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, где возле забора из сетки рабицы у оврага рядом с деревянным мостиком на земле изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 77-79);

- протоколом осмотра места происшествия 7 апреля 2022 года - участка местности напротив <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, где на земле в кустах рядом с прутьями арматуры обнаружен и изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 74-76);

- протоколом осмотра места происшествия 6 апреля 2022 года - участка местности около <адрес> № в СНТ «<адрес>» в <адрес>, согласно которому на земле возле забора из металлического листа обнаружен и изъят свёрток, обмотанный изолентой черного цвета с неизвестным веществом внутри (т. 1 л.д. 80-82);

- заключением химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ №, из которого следует, что представленные в сейф-пакете № пластичное вещество массой 0,37 гр, изъятое у ФИО4 (с учетом справки об исследовании от 7 апреля 2022 года № 383), а также представленные в семнадцати конвертах с надписями пластичное вещество массой 1,02 гр, 1,01 гр, 1,00 гр, 1,00 гр, 1,00 гр, 1,02 гр, 1,00 гр, 0,50 гр, 0,54 гр, 0,51 гр, 0,51 гр, 0,51 гр, 0,51 гр, 0,49 гр, 0,50 гр, 0,53 гр, 0,51 гр. является <данные изъяты> (<данные изъяты>), который отнесен к наркотическим средствам; в ходе проведения исследования израсходованы вещества массами по 0,02 гр из каждого пакета – «гриппер» (т. 1 л.д. 87-91);

- протоколом осмотра предметов - сотового телефон «Редми Ноте 9» с сим-картой «Билайн» в чехле, принадлежащего ФИО4, в котором обнаружены фотографии с размещенными тайниками – «закладками» с наркотическими средствами (т. 1 л.д. 201-206, 207).

Содержание приведенных доказательств и их анализ подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Каких-либо существенных противоречий между исследованными доказательствами, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности ФИО3, ФИО4 и квалификации их действий, не установлено. Указанные выше доказательства согласуются между собой и положены в основу обвинительного приговора правильно.

При этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ дал подробную оценку всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и стороной защиты, указав причины, по которым принимает одни из них и отвергает другие.

Оценка всем доказательствам дана исходя из принципов допустимости, достоверности, относимости и достаточности.

Судом первой инстанции надлежащим образом установлено, что ФИО3 и ФИО4 вступили между собой в сговор на сбыт наркотических средств, которые приобрели в количестве более 17 пакетиков у неустановленных лиц в расфасованном виде по отдельным пакетикам. Как видно из переписки, находящейся в сотовом телефоне ФИО4, неустановленное лицо, выступающее куратором, дает информацию осужденному о передаче ему в целях сбыта наркотических средств, на что ФИО4 отписывается, что их получил, затем ФИО4 разложил наркотические средства по закладкам, отправляет их фотографии с координатами местности куратору, тот пишет, что их получил и напоминает, что данные закладки по 1 гр. В действительности, с тех мест, в которых закладки наркотических средств организовал ФИО4, масса запрещенного вещества в каждом пакетике составляла около 1 гр. Следует отметить, что в переписке диалог между ФИО4 и куратором идет о большей массе наркотических средств, в частности куратор спрашивает ФИО4, как он поступил с наркотическим средством, расфасованным в пакетики по 0,5 гр. Из показаний осужденных в период предварительного следствия как раз следует, что закладки с массой по 0,5 гр. раскладывал на местности ФИО3

До момента разложения пакетиков на территории сада часть наркотического вещества осужденные употребили. Разделив оставшиеся пакетики между собой, а именно ФИО3 взял себе 10, а ФИО4 – 7, каждый из них разложил их в отдельные места с целью дальнейшей реализации потребителям наркотических средств. Кроме того, осужденные на свои сотовые телефоны сфотографировали тайные места, в которые ими были помещены пакетики с запрещенным к обороту веществом. Затем ФИО3 перенаправил указанные фотоснимки на телефон ФИО4

Об умысле ФИО3 и ФИО4 на сбыт наркотических средств суммарной массой 12,16 гр. свидетельствуют их показания на предварительном следствии, а также основания приобретения наркотических средств, их хранение, перевозка, их количество и масса, расфасованные в удобные для передачи свертки, обстоятельства размещения закладок, фиксация последних путем фотографирования, передача фотоснимков от ФИО3 ФИО4, а последним – неустановленным лицам, занимающимся распространением запрещенных веществ.

Приведенные в заседании суда первой инстанции доводы осужденных ФИО3 и его адвоката о непричастности осужденного к преступлению, повторно изложенные в их апелляционных жалобах, были тщательно проверены судом и своего подтверждения не нашли, обоснованно отклонены в силу опровержения их совокупностью исследованных доказательств, и в том числе показаниями самих ФИО3 и ФИО4 на предварительном следствии.

Как видно из всех показаний ФИО3, данных им следователю, оглашенных в судебном заседании на основании п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, он в полном объеме признавал свою вину в покушении на сбыт наркотических средств. Из его показаний, данных в статусе подозреваемого и обвиняемого, следует, что в конце марта 2022 года он согласился с предложением ФИО4 раскладывать наркотические средства на территории г. Магнитогорска. После чего с ФИО4 организовывали места скрытого хранения закладок. Обещанных ФИО4 за выполненную работу денежных средств он не получил, но ФИО4 несколько раз покупал ему сигареты и оплачивал обеды. 6 апреля 2022 года около 8 часов ФИО4 пришёл к нему с мастер-кладом, из которого достал и передал ему 10 свертков с наркотическим средством, обернутые синей изолентой, для того, чтобы он их разложил. Далее он с ФИО4 употребили <данные изъяты>, принесенный последним, а затем вместе поехали в СНТ «<адрес>» <адрес>, где у него имеется садовый участок. Находясь на территории СНТ, он и ФИО4 вновь употребили <данные изъяты>, затем разошлись, каждый разложили имеющиеся при них наркотические средства в пакетиках, после чего он отправил ФИО4 в мессенджере «Телеграмм» 10 фотографий с местами расположения закладок с наркотическими средствами, обмотанных синей изолентой, которые он сделал. Около 11 часов 20 минут 6 апреля 2022 года они были задержаны сотрудниками ДПС, которые доставили их в <данные изъяты>. Затем вместе с понятыми и сотрудниками следственно-оперативной группы он проследовал к местам ранее организованным им закладок, которые были изъяты (т.1 л.д.121-126,132-138, т.2 л.д.173-177).

Аналогичные показания, в основном, были даны в период предварительного следствия ФИО4 При этом ФИО5 разъяснил, что 5 апреля 2022 года он получил от куратора большую партию наркотических средств, а именно 15 свертков по 0,5 гр, обернутые в синюю изоленту, и 15 свертков по 1 гр. обернутые в черную изоленту. При этом с ним был ФИО6 На следующий день, приехав в СНТ «<адрес> они, как и накануне, еще употребили наркотическое средство и у них осталось 10 свертков с синей изолентой, которые взял ФИО3 и разложил на территории сада, и 7 свертков с черной изолентой, которые разложил он сам. Утвердительно пояснил, что он получал от ФИО3 фотоснимки организованных мест хранения наркотических средств по телефону, которые также перенаправлял куратору (т.2 л.д.114-121).

Поскольку показания ФИО3 и ФИО4, данные ими следователю согласовывались между собой, а также с показаниями свидетелей, письменными доказательствами, суд обоснованно их принял во внимание и положил в основу приговора. При этом доводы адвоката Кожевникова А.В. о первоначальном допросе ФИО3 в состоянии опьянения последнего являются не более чем предположением, к тому же к моменту допроса осужденного с момента его задержания прошло более суток, кроме того эти показания объективно соответствуют установленным судом обстоятельствам и другим доказательствам. Более того, ФИО3 и в дальнейшем пояснял следователю при своих допросах об одних и тех же обстоятельствах.

Показания ФИО3, ФИО4, данные в ходе предварительного следствия, были проверены судом на предмет их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона, каких-либо нарушений не установлено. Перед допросом каждого осужденного им были разъяснены права, в том числе положения ст. 51 Конституции РФ. Следственные действия производились с участием защитников, по их окончании заявлений и замечаний от участвующих лиц не поступало.

Не остались без проверки заявления осужденных об оказании на них давления в ходе предварительного следствия со стороны сотрудников полиции. В период рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции была проведена проверка в порядке ст.ст.144,145 УПК РФ, по результатам которой было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 10 октября 2022 года за отсутствием составов преступлений, предусмотренных ст.ст.285, 286, 292, ч.2 ст.303 УК РФ, в действиях сотрудников правоохранительных органов ФИО29, ФИО26, ФИО27, ФИО28 Кроме того, в период данной проверки анализировались и доводы осужденных о том, что следователь ФИО29 изменяла их показания при производстве следственных действий и торопила якобы осужденных с ознакомлением с материалами уголовного дела, о произведенных манипуляциях с телефоном ФИО3 сотрудником полиции ФИО26, которым дана надлежащая, мотивированная оценка и они отклонены, как не нашедшие своего подтверждения.

Также суд обратил внимание, что сам по себе факт того, что телефон ФИО3 оказался в его доступе после изъятия, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и безусловным основанием для признания данного доказательства недопустимым. Как видно из материалов дела осужденные писали заявления об их добровольном участии в ОРМ «Наведение справок» при помощи их телефонов, то есть в их присутствии сотрудники полиции осматривали содержимое данных телефонов.

Из показаний свидетелей, участвующих при осмотре места происшествия с участием ФИО3, следует, что подсудимый добровольно показывал места организованных им закладок, ориентировался на местности даже в ночное время, что подтверждается фотоизображениями, являющимися приложениями к протоколам осмотра мест происшествий с участием ФИО3

Нарушение порядка проведения осмотров места происшествия и изъятия наркотического средства судом не установлено, их законность и обоснованность подтверждается показаниями понятых ФИО21, ФИО22, ФИО23, принимавших участие при проведении процессуальных следственных действий, которые в ходе предварительного следствия и в судебном заседании подтвердили, что наркотические вещества изымались в их присутствии, процессуальных нарушений допущено не было, а также подтверждаются показаниями самих осужденных, данными ими в ходе предварительного расследования.

Довод осужденного ФИО3 о том, что понятые ФИО21 и ФИО22 несколько раз принимали участие в качестве понятых по другим уголовным делам, а также об их личной заинтересованности, является несостоятельным, поскольку уголовно-процессуальным законом РФ не установлен запрет на участие одного и того же лица в качестве понятого при производстве разных уголовных дел. Объективных сведений о наличии прямой личной или косвенной заинтересованности или предвзятости указанных понятых, участвовавших при производстве по настоящему уголовному делу, в неблагоприятном для подсудимых исходе, суду не представлено. Данный довод расценивается судом, как позиция стороны защиты.

Изложенные в жалобе осужденного ФИО3 доводы о необходимости исключения из приговора действий неустановленных лиц подлежат отклонению по следующим основаниям.

Описывая действия соучастников, суд правильно указал, что в целях реализации совместного преступного умысла на сбыт наркотических средств осужденный ФИО4 поддерживал связь с неустановленными лицами посредством программных приложений в телефоне, которые передали ему таким же образом информацию о месте нахождения свертков с наркотическими средствами, реализация которых могла быть обусловлена, как это следует из обстоятельств дела, только совместными преступными действиями осужденных и неустановленных лиц.

Такие выводы следуют не только из показаний самих осужденных на предварительном следствии, они вытекают из установленных по делу фактических обстоятельств, согласно которым осужденные собственных наркотических средств не имели, а получили их от неустановленных соучастников в одной части города, а для их размещения по закладкам проследовали в другую местность того же города. Кроме того, осужденные, выполняя условия договоренности с неустановленными лицами и между собой, производили фотографирование на свой телефон мест организации ими закладок с запрещенными веществами, и фотоснимки подлежали направлению неустановленным лицам, после чего осужденные должны были получить за проделанные ими действия определенное вознаграждение.

Действия неустановленных лиц описаны судом в приговоре в соответствии с показаниями ФИО3, ФИО4, а также другими исследованными доказательствам, в частности протокола осмотра телефона осужденного ФИО4, сохранившего переписку с ФИО3 и данными лицами, из которой видно взаимодействие соучастников внутри группы, распределение между ними ролей и конкретных функций.

Несмотря на то, что в приговоре не приведено исследованное в судебном заседании доказательство – детализация телефонных соединений ФИО3, данное доказательство каким-либо образом на правильность и обоснованность приговора не влияет.

Суд дал оценку тому обстоятельству, что каких-либо незаконных действий сотрудниками полиции с телефонами осужденных не производилось. Версия осужденного ФИО3 о появлении фотографий мест организованных закладок с наркотическими средствами в его телефоне помимо его воли была изложена только в суде первой инстанции. Между тем, ФИО3 относительно появления в его телефоне фотографий давал разные показания. Изначально в суде первой инстанции он пояснял, что фотографии ему в телефон поместили сотрудники полиции и их они перенаправили ФИО4 уже после их задержания и изъятия телефонов. Затем ФИО3 заявлял о том, что всех обстоятельств он уже не помнит. В суде апелляционной инстанции он высказывал мнение, что данные фотографии он закачал в свой телефон с какого-то сайта, затем заявлял об изготовлении им фотографий самостоятельно, которые якобы он не направлял на телефон ФИО4

Также ссылка осужденного ФИО3 на время в телефоне ФИО4, как 18 часов 47 минут 6 апреля 2022, подтверждающая, по его мнению, отсылку фотографий с его телефона на телефон ФИО4 после изъятия у них сотрудниками полиции телефонов в 13 часов 15 минут, не опровергает установленных судом первой инстанции обстоятельств. Согласно заключению компьютерной экспертизы № 405 от 19 июня 2023 года, дата и время, установленные в телефоне ФИО7, значатся на момент экспертизы 9 июня 2023 года в 09 часов 36 минут, - 30 июля 2020 года 10 часов 3 минуты, а в телефоне ФИО4 – 17 марта 2021 года 18 часов 26 минут. То есть само по себе существенное расхождение между временем в телефонах осужденных и временем в реальности указывает на безосновательность установления каких-либо обстоятельств лишь при помощи данных сведений. Кроме того, экспертом отмечено, что в телефонах как ФИО3, так и ФИО4 установлены специальные приложения, которые при производстве фотографий, автоматически добавляют на фотоснимки информацию о координатах местности, адресе, граммах и цвете изоленты. Кроме того, в памяти телефона ФИО3 обнаружено 16 файлов, содержащих графические изображения местности, которые созданы при помощи имеющегося приложения в данном телефоне, и созданы они в период 10 часов 43 минут по 11 часов 11 минут 6 апреля 2022 года, то есть до задержания осужденных. Аналогично в телефоне ФИО4 время создания файлов с фотографиями указано, как 6 апреля 2022 года в период близкий предыдущему – с 11 часов 1 минуты по 11 часов 6 минут. Данные сведения, а также наличие разницы между временем начала отправки фотографий с телефона ФИО3 на телефон ФИО4 и временем их получения, которые экспертом разделяются, подтверждают выводы суда о том, что все фотографии с закладками осужденному ФИО4 направил именно ФИО3.

Действия ФИО3 и ФИО4 квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 – п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

При этом доводы апелляционного представления о недостаточной мотивировке судебного решения о квалификации действий осужденных по одному составу преступления, подлежат отклонению, поскольку опровергаются подробными выводами суда, приведенными в приговоре. Кроме того, доводы представления носят общий характер, без какой-либо конкретики, в связи с чем оценить их объективным образом не представляется возможным.

С учетом формулировки предъявленного ФИО3 и ФИО4 органами предварительного следствия обвинения и установленных судом фактических обстоятельств дела, действия осужденных по реализации приобретенного ими наркотического средства охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт массы, размещенной ФИО3 и ФИО4 в семнадцати местах скрытого хранения. Все действия осужденных состояли из ряда тождественных преступных деяний, совершенных на одном участке местности - территории СНТ <адрес> в <адрес>, в одно и то же время, с целью получения материальной выгоды, образуют единое продолжаемое преступление, которое не было доведено до конца, в связи с задержанием осужденных.

Обоснованными являются и выводы суда о совершении покушения на преступление группой лиц по предварительному сговору, поскольку действия соучастников носили слаженный и согласованный характер, каждый из них был осведомлен о друг друге, выполняемых ими функциях, что также следует из показаний осужденных на предварительном следствии. ФИО3 знал о приобретении ФИО4 наркотического средства крупной партией, которая была разделена между ними для разложения на местности закладок с наркотическим средством. Объединение группы лиц в составе ФИО4, ФИО3 и неустановленных лиц произошло после их сговора до начала выполнения объективной стороны преступления.

Однако приговор суда в части правовой оценки действий осужденных подлежит изменению по заявленным обоснованным доводам апелляционного представления.

Правильно установив обстоятельства совершенного осужденными преступления и верно изложив их в описательно-мотивировочной части приговора, суд, давая юридическую оценку действиям осужденных, посчитал необходимым исключить квалифицирующий признак - «совершение преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», мотивируя этом тем, что использование осужденными указанных сетей имело место лишь при общении между ними и с другими неустановленными лицами, при этом каких-либо объективных данных, которые бы подтверждали тот факт, что сбыт наркотических веществ покупателям осуществлялся аналогичным образом, стороной обвинения якобы представлено не было.

С данными выводами согласиться нельзя, поскольку электронные и информационно-телекоммуникационных сети (включая сеть «Интернет»)» использовались для общения ФИО3 с ФИО4, обмена между ними информацией, так и с неустановленными лицами в целях приобретения, хранения, размещения наркотических средств на конкретной территории для последующего их сбыта. Без электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» совершить данное преступление не представляется возможным, поскольку взаимосвязь между неустановленными лицами, поставляющими наркотические средства ФИО4 и ФИО3, и последними лицами, осуществлялась только путем использования данных сетей.

При этом, как уже отмечалось выше, при описании преступных действий осужденных суд обстоятельства совершения преступления установил верно, в том числе указав на использование осужденными электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В связи и изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности удовлетворения доводов апелляционного представления в этой части без отмены приговора, а путем его изменения и правильно квалифицирует действия осужденных ФИО3, ФИО4 по ч. 3 ст. 30 – п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», в значительном размере.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в апелляционном представлении не поставлен вопрос об ужесточении наказания.

Заявленные доводы апелляционного представления о неправильном оправдании ФИО3 и ФИО4 по части их обвинения в покушении на сбыт наркотического средства в размере 0,37 грамм, изъятого при личном досмотре ФИО4, являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Вопреки доводам представления, суд изложил в приговоре доказательства стороны обвинения, проанализировав которые пришел к верному выводу об оправдании ФИО3 и ФИО4 в данной части обвинения.

Суд первой инстанции для принятия объективного решения учел, что изъятое у ФИО4 наркотическое средство при его личном досмотре было не упаковано, не расфасовано, представляло собой единую небольшую массу, которую осужденный хранил в кармане своей одежды.

С учетом положений закона о трактовке неустранимых сомнений в пользу лица, суд верно оценил показания ФИО3 и ФИО4 о том, что они являются <данные изъяты>, и данные показания не опровергнуты, наоборот, нашли свое подтверждение в других исследованных доказательствах. С учетом показаний осужденных, не имевших намерение сбыть наркотическое средство массой 0,37 гр., имеются явные сомнения в их виновности по данной части обвинения и причастности к реализации данного запрещенного вещества. Также не имелось оснований для квалификации их действий по ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку указанная масса наркотического средства не достигала значительного размера, соответственно их действия не образовывали состав преступления.

Приговор, в целом, постановлен с учетом установленных судом фактических обстоятельств, исследованных доказательств, основан на строго индивидуальном подходе.

Принимая во внимание выводы психиатрических экспертиз, а также последовательные и логичные показания осужденных в период предварительного следствия, их поведение во время совершения преступления и после него, суд обоснованно признал их вменяемыми и подлежащими уголовной ответственности.

Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом надлежащим образом.

При назначении ФИО3, ФИО4 наказания суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, личность осужденных, влияние назначаемого наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО3, суд признает: признание вины в ходе предварительного следствия; активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления; раскаяние в содеянном; <данные изъяты>; условия их жизни; а также активное способствование раскрытию преступления, поскольку еще до возбуждения уголовного дела осужденный обеспечил беспрепятственный доступ в его телефон сотрудников полиции и лично участвовал при осмотре мест происшествия, помогая обнаружить и изъять наркотические вещества.

Такими же обстоятельствами в отношении ФИО4 суд признает: активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления; признание вины в ходе предварительного следствия; раскаяние в содеянном; <данные изъяты>; условия их жизни; а также активное способствование раскрытию преступления, поскольку еще до возбуждения уголовного дела осужденный обеспечил беспрепятственный доступ в его телефон сотрудников полиции и лично участвовал при осмотре мест происшествия, помогая обнаружить и изъять наркотические вещества.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО3, суд апелляционной инстанции признает рецидив преступлений, вид которого опасный. При этом, вопреки доводам апелляционного представления, суд помимо указанного отягчающего обстоятельства, учитывает и то, что ФИО3 является лицом, у которого на момент совершения преступления имелась судимость за совершенное преступление небольшой тяжести. Так, приговором Правобережного районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 14 января 2020 года он осуждался по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (приговор от 14 мая 2019 года по ч.2 ст.228 УК РФ) к лишению свободы на срок 3 года 1 день, освобожден с заменой наказания 23 ноября 2021 года. То есть при совершении преступления с ФИО4 6 апреля 2022 года в его действиях образовался рецидив преступлений, в связи с ранее совершенным тяжким преступлением по ч.2 ст.228 УК РФ, а также не была погашена судимость по приговору от 14 января 2020 года по ч.1 ст.228 УК РФ.

В отношении осужденного ФИО4 отягчающих обстоятельств не имеется.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденных во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не имеется. Основания для применения в отношении осужденных положений ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ, а также в отношении ФИО3 ч.3 ст.68 УК РФ, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, назначает каждому осужденному реальное лишение свободы, что будет соответствовать фактическим обстоятельствам содеянного, целям наказания.

Срок лишения свободы, назначаемый осужденному ФИО3, определяется судом с учетом ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ.

Размер наказания, назначаемый ФИО4, рассчитывается судом в соответствии с ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ.

При этом каждому осужденному, с учетом признанного судом дополнительного смягчающего обстоятельства, срок лишения свободы за каждое преступление назначается в меньшем размере, чем назначил суд первой инстанции. Соответственно окончательные сроки наказания также подлежат сокращению.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО3 и ФИО4 надлежит отбывать назначенное наказание, остается прежним - исправительная колония строгого режима, что соответствует п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о необходимости применения положений ч.3.2 ст.72 УК РФ остаются без удовлетворения, поскольку не свидетельствуют о неправильности произведенного зачета нахождения под стражей в отбытое наказание. Также доводы представления о зачете в отбытое наказание при применении положений ч.5 ст.69 УК РФ времени содержания под стражей ФИО4 в период 16 сентября 2022 года до 28 ноября 2022 года по приговору Абзелиловского районного суда Республики Башкортостан от 16 сентября 2022 года из расчета одному дню содержания под стражей соответствует полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, остаются без удовлетворения, поскольку ФИО4 был задержан 6 апреля 2022 года по настоящему уголовному делу, ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражей, под которой он содержался до вступления приговора в законную силу. Кроме того, окончательный вид исправительного учреждения назначается ему судом второй инстанции после назначения наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и частично доводов апелляционного представления не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит дальнейшему изменению, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, о чем доводы апелляционного представления являются правильными и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, о недопустимости воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний, объяснений лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетелей должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей, исключает из приговора показания свидетелей ФИО19, ФИО31 – сотрудников полиции в части воспроизведения ими сведений, известных им со слов ФИО3, ФИО4 при осмотре мест происшествий, поскольку они не могут быть использованы в качестве доказательств их виновности, так как в силу ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам.

Внесение указанных изменений не влияет на существо приговора, доказанность вины осужденных в совершении покушения на преступление, поскольку оставшейся совокупности доказательств, изложенной в приговоре, было достаточно для вынесения полного и объективного решения по делу.

Помимо изложенного, в отношении ФИО4 следует уточнить периоды зачета содержания его под стражей в отбытое наказание, поскольку согласно приговору Советского районного суда г. Челябинска от 19 ноября 2021 года осужденный находился под стражей со 2 марта 2021 года по 19 ноября 2021 года. Данные обстоятельства оставлены судом без внимания, тогда как в вышеуказанном приговоре указано, что в случае отмены условного осуждения зачету подлежит вышеуказанный период нахождения ФИО4 под стражей.

Также доводы апелляционного представления о неправильной трактовке судом положений ч.5 ст.69 УК РФ заслуживают внимания, поскольку данная норма закона некорректно приведена в приговоре, в связи с чем суд второй инстанции, исправляя судебную ошибку, применяет положения ч.5 ст.69 УК РФ с правильным содержанием.

Руководствуясь п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, ч.2 ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Ленинского районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 28 ноября 2022 года в отношении ФИО3 и ФИО4 изменить:

исключить из числа доказательств виновности из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО19, ФИО31 в части воспроизведения сведений об обстоятельствах совершенного деяния, известных им со слов ФИО3, ФИО4;

квалифицировать действия ФИО3 и ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», в значительном размере;

ФИО3 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком 8 (восемь) лет 10 (десять) месяцев,

в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 14 января 2020 года, окончательно назначить ФИО3 лишение свободы на срок 8 (восемь) лет 11 (одиннадцать) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком 5 (пять) лет 10 (десять) месяцев,

на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменить условные осуждения по приговорам Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 29 марта 2021 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 16 июня 2021 года, Советского районного суда г. Челябинска от 19 ноября 2021 года,

в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговорам Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 29 марта 2021 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 16 июня 2021 года, Советского районного суда г. Челябинска от 19 ноября 2021 года, назначить ФИО4 лишение свободы на срок 7 (семь) лет 4 (четыре) месяца;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по правилам ст.70 УК РФ и по приговору Абзелиловского районного суда Республики Башкортостан от 16 сентября 2022 года, окончательно назначить ФИО4 наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 10 (десять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания осужденным ФИО3 и ФИО4 исчислять с 19 июля 2023 года.

В срок отбытого наказания ФИО3 зачесть срок содержания под стражей с 6 апреля 2022 года до 19 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В срок отбытого наказания ФИО4 зачесть время содержания под стражей по приговору Советского районного суда г.Челябинска от 19 ноября 2021 года со 2 марта 2021 года по 19 ноября 2021 года, а также время содержания его под стражей по настоящему уголовному делу с 6 апреля 2022 года до 19 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО3, ФИО4 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Синицыной К.С., апелляционные жалобы осужденного ФИО3, адвоката Кожевникова А.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента вынесения, может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационных представления, жалобы через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу данного судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10- 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: