Апелляционное определение по делу № 10-4795/2023 от 03.08.2023.

Дело № 10-4795/2023 Судья Сапожников С.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск 03 августа 2023 года

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Зайнетдиновой С.А.,

судей Чобитько М.Б. и Багаутдинова М.С.

при помощнике судьи Худяковой Ю.С.

с участием:

прокурора Мухина Д.А.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Колышкиной Е.Д.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Чечулиной С.В., апелляционной жалобе адвоката Волотовской Н.М., поданной в защиту осужденного ФИО1, на приговор Ленинского районного суда г. Челябинска от 21 марта 2023 года, которым

ФИО1 ФИО2, <данные изъяты> судимый:

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок на 5 (пять) лет 2 (два) месяца;

на основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Ленинского районного суда г. Челябинска от 29 августа 2016 года и в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ путем частичного сложения назначено наказание в виде лишения свободы сроком на срок 5 (пять) лет 8 (восемь) месяцев;

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (три преступления) к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 (девять) месяцев за каждое преступление,

по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 9 (девять) месяцев,

- по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 1 (один) месяц;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 (года) лет 6 (шесть) месяцев;

на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Ленинского района г. Челябинска от 26 марта 2021 года, и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Ленинского района г. Челябинска от 26 марта 2021 года, назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 (года) 11 (одиннадцать) месяцев;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, полученных ранее при частичном сложении наказаний по правилам ст. 70 УК РФ: - наказания, назначенного по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с неотбытой частью наказания, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Челябинска от 29 августа 2016 года; - наказания, назначенного по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления), п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с неотбытой частью наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Ленинского района г. Челябинска от 26 марта 2021 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 6 (шесть) лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2. ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей в период с 07 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Зайнетдиновой С.А., кратко изложившей содержание приговора, доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы адвоката, выступления прокурора Мухина Д.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1, участвующего в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, адвоката Колышкиной Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции,

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за:

- незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, совершенный 08 сентября 2020 года;

- тайное хищение имущества, принадлежащего ООО «<данные изъяты>», на сумму 5 360 рублей 10 копеек, совершенное в период с 22 часов 05 минут 29 апреля 2021 года до 09 часов 30 минут 30 апреля 2021 года;

- тайное хищение денежных средств в размере 7 376 рублей 46 копеек, принадлежащих ФИО3 №1, находившихся на банковском счете, совершенное 15 мая 2021 года;

- тайное хищение имущества, принадлежащего ФИО3 №2, причинившее значительный материальный ущерб на сумму <***> рублей, совершенное 08 июля 2021 года;

- тайное хищение имущества, принадлежащего ООО «<данные изъяты>», сумму 5 760 рублей, совершенное 05 августа 2021 года;

- тайное хищение имущества, принадлежащего ФИО12, на сумму 3 640 рублей, совершенное в период с 21 часа 00 минут 05 августа 2021 года до 09 часов 00 минут 06 августа 2021 года.

Преступления совершены в Ленинском районе г. Челябинска при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чечулина С.В. не соглашается с приговором суда, считает, что он не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, а назначенное ФИО1 наказание не является справедливым.

Указывает, что при назначении наказания ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, при условии применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, суду необходимо было назначить наказание менее 5 лет лишения свободы. Следовательно, наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы подлежит снижению.

Также автор апелляционного представления указывает на неверное назначение наказания по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в соответствии со ст. 70 УК РФ. Согласно требованиям закона необходимо к наказанию, назначенному по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ частично или полностью присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору от 29 августа 2016 года. Однако, согласно резолютивной части приговора, суд присоединил часть наказания, назначенного по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору от 29 августа 2016 года. Следовательно, наказание в данной части подлежит усилению, а положение осужденного ФИО1 – ухудшению.

В целом суд, при применении ст. 70 УК РФ руководствуется принципом сложения, а не присоединения, тем самым допускает аналогичные нарушения.

Государственный обвинитель указывает, что при применении п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ самостоятельного решения об отмене условно-досрочного освобождения не требуется, наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ, а условно-досрочное освобождение отменяется автоматически.

Просит приговор суда отменить, выявленные недостатки устранить.

Адвокат Волотовская Н.М. в апелляционной жалобе, поданной в защиту осужденного ФИО1, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом были нарушены нормы материального и процессуального права, а также назначено чрезмерно суровое наказание.

Не оспаривая виновность ФИО1 в хищении имущества ФИО3 №2, адвокат полагает неверной квалификацию действий ее подзащитного. Считает, что хищение телефона не поставило ФИО3 №2 в затруднительное материальное положение. Также считает, что хищение телефона стоимостью <***> рублей не может свидетельствовать о значительности причиненного потерпевшему материального ущерба.

Просит квалифицировать действия ФИО1 по данному преступлению по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Далее адвокат полагает, что вина ФИО1 в совершении преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства в значительном размере не доказана. Защитник ссылается на показания допрошенных лиц в ходе расследования уголовного дела и его рассмотрения судом, согласно которым доказательств причастности ФИО1 к сбыту наркотиков нет. Никаких ОРМ в отношении ФИО1 не проводилось, ФИО14 и ФИО15 были задержаны сотрудниками полиции в рамках другого уголовного дела и в отношении ФИО1 действовали по просьбе сотрудников полиции. Никакой информации о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств у сотрудников полиции не было. Одних показаний ФИО16 о том, что добровольно выданный ею наркотик ей сбыл ФИО1 для вынесения обвинительного приговора недостаточно. Сам ФИО1 сбытом наркотических средств не занимался, приобрел наркотик по просьбе ФИО16 на ее же деньги. По указанному эпизоду он был задержан лишь через полгода после инкриминированных событий. Никаких контролирующих действий, направленных на выявление факта сбыта ФИО1 наркотических средств, сотрудниками полиции не проводилось. Законных оснований подозревать ФИО1 в незаконном обороте наркотиков не было. Сотрудниками полиции надлежащим образом ОРМ «Проверочная закупка» не оформлялось.

Также адвокат обращает внимание, что, согласно ответу ОМВД «Копейский», ФИО15 и ФИО14 с 05 сентября 2020 года по 09 сентября 2020 года не задерживались, в отношении ФИО1 оперативно-розыскные мероприятия не проводились. Также, согласно детализации телефонных переговоров, во время, якобы, выдачи наркотических средств сотрудникам полиции, ФИО14 в районе ОМВД «Копейский» не находилась.

Адвокат полагает, что в действиях сотрудников полиции имела место провокация, поскольку формирование умысла на сбыт наркотических средств было в прямой зависимости от действий сотрудников полиции, которые требовали у задержанных по другому делу ФИО16 и ФИО15, участия в проведении «контрольной закупки». Следствием в обвинении указана формулировка сбыта, доказательств которому нет. ФИО1 был лишен права защищаться от предъявленного обвинения.

Адвокат указывает, что в приговоре суд не привел оснований, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Просит приговор суда изменить, в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ФИО1 оправдать; переквалифицировать действия ФИО1 с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Анализ материалов дела показывает, что виновность ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре, а именно:

- показаниями самого ФИО1, данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, согласно которым он признает хищение телефона у ФИО3 №2, денежных средств у ФИО3 №1, камер видеонаблюдения ООО «<данные изъяты>», а также медных труб с кондиционеров, принадлежащих ИП ФИО3 №4 и ООО «<данные изъяты>»; признает вину в сбыте ФИО16 наркотического средства;

- показаниями потерпевшего ФИО3 №1, согласно которым 18 мая 2021 года он потерял свою барсетку, в которой находилась кредитная карта. Он обратился в ПАО «Сбербанк», чтобы заблокировать кредитную карту. Также в банке он узнал, что за последние 2 дня с его каты были произведены списания денежных средств. Действиями ФИО1 ему причинен ущерб на общую сумму около 7 376 рублей 46 копеек.

- показаниями свидетеля ФИО17, согласно которым им проводились оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу по факту хищения денежных средств, принадлежащих ФИО3 №1 В ходе оперативно-розыскных мероприятий им было установлено, что вышеуказанное преступление совершено ФИО1, который оказал содействие в расследовании преступления;

- показаниями свидетеля ФИО18, согласно которым 26 июля 2021 года он участвовал при проверке показаний на месте, в ходе которой ФИО1 указал на магазины, в которых осуществлял покупки, пользуясь чужой банковской картой;

- показаниями представителя потерпевшего ФИО19, согласно которым в должности директора УК «Винтерра» он работает 2012 года. 06 августа 2021 года ему позвонил ФИО20 и сообщил, что при обходе территории он обнаружил на пристрое отсутствие трех камер видеонаблюдения. Таким образом, ООО «<данные изъяты>», причинен ущерб в размере 5 760 рублей. При просмотре видеозаписи с камер видеонаблюдения, он установил, что помимо их камер видеонаблюдения были похищены с кондиционера трубки, принадлежащие ИП ФИО21;

- показаниями потерпевшей ФИО3 №4, согласно которым с 2018 года она занимается продажей цветов в магазине по <адрес>. 06 августа 2021 года, когда она пришла утром на работу в магазин, обнаружила, что в холодильной камере слишком высокая температура. После чего обнаружила пропажу медных трубок у кондиционера. Общий ущерб от хищения медных трубок составляет 3 810 рублей;

- показаниями потерпевшего ФИО3 №2, согласно которым 08 июля 2021 года у него, когда он был на работе в кухне «Инжир», был похищен сотовый телефон марки «Iphone 7», который он оценивает в <***> рублей;

- показаниями свидетеля ФИО22, согласно которым он работает сторожем в УК «Вентера». 06 августа 2021 года при пересменке с ФИО23 был совершен обход территории, в ходе которой ФИО20 обнаружил, что на пристрое, расположенном у <адрес>, отсутствуют три камеры видеонаблюдения;

- показаниями свидетеля ФИО20, согласно которым он, будучи сторожем в ООО УК «Вентера», 06 августа 2021 года обнаружил, что на пристрое, расположенном у <адрес>, отсутствуют три камеры видеонаблюдения. При просмотре видеоархива он обнаружил, что 05 августа 2021 года с крыши пристроя ООО «<данные изъяты>» 3 камеры видеонаблюдения были похищены;

- показаниями свидетеля ФИО24, согласно которым ранее он работал в ООО «<данные изъяты>». 30 апреля 2021 года по адресу: <адрес> магазине «Красное и белое» было обнаружено повреждение кондиционера - срезаны медные трубки. Справка об ущербе составлялась со слов техника и накладной, по которой тот приобретал детали для ремонта кондиционера;

- показаниями свидетеля ФИО25, согласно которым он работает мастером холодильного оборудования в ООО «Килобайт». 30 апреля 2021 года он приехал с проверкой холодильного оборудования в магазин «Красное и Белое», расположенный по <адрес>. В ходе проверки им было выявлено отсутствие у наружного кондиционера медных труб, о чем он сообщил руководству ООО «<данные изъяты>».

- показаниями свидетелей ФИО27 и ФИО26, согласно которым осенью 2020 года в ОНК ОМВД России по <адрес> обратилась ФИО14, которая решила добровольно выдать наркотические средства, находящиеся при ней. ФИО14 была в присутствии понятых досмотрена, при ней обнаружено и изъято вещество. Был составлен протокол добровольной выдачи. Наркотическое средство было упаковано в конверт и опечатано. ФИО14 также сообщила, что приобрела это средство у парня по имени Саша по прозвищу «<данные изъяты>», сообщила его номер телефона;

- кроме того, ФИО27 пояснил, что в марте 2021 года им был установлено лицо сбывшее ФИО16 наркотическое средство, им оказался гр. ФИО1, который оказал содействие в расследовании преступления;

- показаниями свидетеля ФИО15, данными в ходе предварительного следствия, согласно которым примерно 13-15 сентября 2020 года она встретила около МОУ СОШ № 60 по ул. Барбюса г. Челябинска свою знакомую <данные изъяты>, с которой раннее употребляли наркотические средства. ФИО14 ей пояснила, что хочет бросить употреблять «соль», что будет сотрудничать с сотрудниками полиции и сообщит, где именно приобретала и у кого приобретала наркотические средства «соль», а именно об их общем знакомом ФИО1. Так как она боялась потерять место приобретения наркотического средства «соль», то рассказала ФИО1 о том, что ФИО14 хочет сообщить о нем полиции. Также она осведомлена, что ФИО1 приобретал наркотические средства у их общего знакомого по имени «Олег Иванов». «Иванов Олег» в последнее время ей и ФИО16 наркотическое средство «соль» не продавал, так как они были ему должны денежные средства за приобретение наркотического средства «соль». Приобретение наркотического средства «соль» осуществлял только ФИО1, продажа также осуществлялась только через него. После того как она сообщила ФИО1 о сотрудничестве ФИО16 с сотрудниками полиции, ФИО1 перестал приобретать у «Иванова Олега» и сбывать ФИО16 наркотическое средство;

- показаниями свидетеля ФИО16, данными в ходе предварительного следствия и которые она подтвердила после их оглашения, согласно которым если необходимо было приобрести наркотическое средство «соль», она предварительно договаривалась с ФИО1 по абонентскому номеру №, передавала ему денежные средства (оплачивала стоимость наркотического средства), а ФИО1 передавал ей сверток с наркотическим средством, если оно было у него в наличии, если не было, то ФИО1 ходил к парню по имени Олег, приобретал наркотическое средство и передавал в дальнейшем ей. Ей надоело употреблять наркотическое средство «соль», решила перестать употреблять наркотические средства и начать вести здоровый образ жизни. При этом она не знала как отреагируют на это ФИО1 и Олег. В связи с этим она решила приобрести у ФИО1 и Олега наркотическое средство «соль», а после сдать приобретенное наркотическое средство сотрудникам полиции. 08 сентября 2020 она созванивалась с ФИО1 в 16 часов 21 минуту, просила приобрести для нее наркотическое средство. ФИО1 долгое время не было, она ему звонила в 17 часов 37 минут, в 18 часов 19 минут, в 18 часов 27 минут, спрашивала где тот находится, ФИО1 пояснил, что только едет с работы. Они заранее договорились встретиться у <адрес> в <адрес> около здания социальной защиты. На место ФИО1 приехал около 18 часов 30 минут, сразу же после ее последнего звонка. При встрече она передала ФИО1 денежные средства в размере 1 000 рублей для приобретения наркотического средства «соль», после чего ФИО1 ушел, его не было около 15-20 минут. Когда ФИО1 вернулся, тот передал ей из рук в руки прозрачный полимерный пакетик, скрепленный полосатой изоляционной лентой с находящимся в нем порошкообразным веществом светлого цвета. Часть наркотического средства она отсыпала ФИО1 так же в качестве оплаты. После передачи ей наркотического средства, она пошла в полицию, где оформила добровольную выдачу наркотического средства;

- протоколом осмотра места происшествия от 08 июля 2021 года, согласно которому осмотрено помещение кухни «Инжир»», расположенное по адресу: <адрес>;

- протоколом осмотра места происшествия от 30 апреля 2021 года, согласно которому осмотрен магазин «Красное Белое», расположенный по адресу: <адрес>;

- протоколом осмотра места происшествия от 06 августа 2021 года, согласно которому осмотрен холодильный компрессор и блок кондиционера, расположенного на крыше <адрес> в <адрес>;

- протоколом осмотра места происшествия от 06 августа 2021 года, согласно которому осмотрено офисное здание, расположенное по адресу: <адрес>;

- протоколом осмотра от 16 августа 2021 года, согласно которому осмотрен ДВД диск с видеозаписью с камер видеонаблюдения, расположенных в <адрес>;

- выпиской по движению денежных средств банка ПАО «Сбербанк России» №, копиями скриншотов смс-оповещений и протоколом их осмотра от 15 октября 2021 года;

- протоколом добровольной выдачи от 08 сентября 2020 года в ходе которого у ФИО16 обнаружен и изъят полимерный пакетик с пазовой застежкой по верхнему краю, скрепленный фрагментом полосатой изоленты, в котором находилось порошкообразное вещество светлого цвета. Вещество упаковано в бумажный самодельный конверт, который был опечатан;

- справкой об исследовании № 1685 от 08 сентября 2020 года и заключением эксперта № 2325 от 29 сентября 2020 года, согласно которым представленное на исследование вещество является наркотическим, установлена его масса;

- протоколом осмотра предметов от 30 апреля 2021 года, согласно которому осмотрена детализация телефонных соединений по абонентскому номеру, находящемуся в пользовании ФИО16, по которому установлены телефонные соединения с абонентским номером, находящимся в пользовании ФИО1: 07 и 08 сентября 2020 года, разной временной продолжительностью;

- протокол осмотра предметов от 09 сентября 2021 года, согласно которому осмотрен CD-R диск, на которых находятся данные детализации телефонных соединений между ФИО16 и ФИО1 Установлено, что в период, интересуемый следствие, ФИО14 находилась в непосредственной близи с местом передачи наркотического средства.

Содержание перечисленных и других доказательств, их анализ подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, соответствующей требованиям закона.

Процедура и порядок получения указанных доказательств в ходе предварительного следствия, исследования их в судебном заседании, отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законодательством.

Оснований не доверять показаниям осужденного, потерпевших, свидетелей, ставить их под сомнение у суда не имелось, какой-либо заинтересованности в исходе дела, оснований для оговора подсудимого со стороны потерпевших и свидетелей, суд апелляционной инстанции не находит. Все показания последовательны, взаимодополняемы.

Противоречия в показаниях свидетелей ФИО15 и ФИО16, были устранены судом путем оглашения показаний, данных ими на предварительном следствии, в порядке ст. 281 УПК РФ. Им дана надлежащая оценка, при этом суд обоснованно признал показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия, достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они объективны, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия, согласуются с материалами дела и подтверждаются другими доказательствами.

Кроме того, свидетель ФИО14 после оглашения ее показаний, данных в ходе предварительного расследования, полностью их подтвердила.

Суд дал правильную и подробную оценку всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и стороной защиты, в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ, вопреки жалобе адвоката, привел убедительные мотивы, по которым он признал достоверными указанные выше доказательства и отверг показания свидетелей ФИО15 и ФИО16, данные в ходе судебного следствия в части якобы проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», расценив данные показания желанием помочь знакомому им ФИО1 избежать уголовной ответственности. Что не отрицала и в суде первой инстанции свидетель ФИО15

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно. Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении тайных хищений, а также в совершении действий, направленных на незаконный оборот наркотических средств, изложенные в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, соответствуют им.

Вопреки доводам адвоката, в ходе производства по делу нарушения права ФИО1 на защиту не допущено, осужденный не был лишен возможности осуществлять свою защиту, возражать против предъявленного ему обвинения, в частности по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, которое ему предъявлено с соблюдением положений ст. 171 УПК РФ. Обвинительное заключение по уголовному делу соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем отражены все подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию обстоятельства так, как они были установлены в ходе предварительного расследования. Приведенные стороной защиты доводы сводятся к оспариванию виновности ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления и не свидетельствуют о порочности предъявленного обвинения. При таких обстоятельствах оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с неконкретностью описания в обвинении деяния, предъявленного ФИО1, у суда первой инстанции не имелось.

Убедившись в том, что на этапе предварительного следствия нарушений прав ФИО1, лишавших его возможности защищаться от предъявленного обвинения, не допущено, по его завершению должным образом выполнены требования ст. 217 УПК РФ, обвинительное заключение не имеет недостатков, которые препятствуют постановлению на его основе законного приговора, суд разрешил уголовное дело по существу.

Вопреки доводам жалобы адвоката, каких-либо объективных данных, указывающих на провокационный характер действий сотрудников правоохранительных органов по преступлению связанным с незаконным оборотом наркотических средств, не имеется, поскольку умысел осужденного на сбыт наркотических средств сформировался не зависимо от действия сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, согласно ответу на запрос из ОМВД России по г. Копейску Челябинской области, согласно которому ФИО15 и ФИО14 сотрудниками ОНК ОМВД России по г. Копейску Челябинской области не задерживались. Оперативно-розыскные мероприятия по делу в отношении ФИО1 не проводились.

Свидетель же ФИО14 сообщила о добровольности явки в органы полиции и выдачи сотрудникам наркотического средства, ранее приобретенного у ФИО1

Тот факт, что ФИО1 был установлен и задержан сотрудниками полиции через полгода после совершения сбыта, на что указывает адвокат в своей апелляционной жалобе, не ставит под сомнения выводы суда о виновности осужденного и квалификацию его действий.

Несостоятельна и ссылка адвоката на детализацию телефонных переговоров, что во время, якобы, выдачи наркотических средств сотрудникам полиции, ФИО14 в районе ОМВД «Копейский» Челябинской области не находилась, по следующим основаниям.

Биллинг служит средством поиска прежде всего телефона, а не человека. Метод выявления местонахождения абонента на основании данных системы сотовой связи не дает гарантии точного определения местонахождения абонента, так как корректность полученных данных зависит от значительного числа факторов. Человек может находиться рядом с одной базовой станцией, но обслуживаться отраженным сигналом другой, более удаленной. Амплитуда сигналов, угол их прихода могут непрерывно изменяться в очень больших пределах. Кроме того, телефон фиксируется обслуживающей базовой станцией только в случае, если абонент пользуется услугами сотовой связи (совершает или принимает звонки, отправляет или получает СМС-сообщения). В отсутствие телефонных соединений телефон абонента базовой станцией не фиксируется.

Кроме того, факт нахождения 08 сентября 2022 года ФИО16 и выдача ей добровольно наркотического средства в ОМВД «Копейский» Челябинской области подтверждается показаниями свидетелей ФИО26 и ФИО27, показания которых приведены выше.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, в том числе и в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере;

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (три преступления) как тайное хищение чужого имущества;

- по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.

Размер наркотических средств правильно определен судом на основании заключений эксперта, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы адвоката, полагает необходимым переквалифицировать действия ФИО1 с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ по следующим основаниям.

Так суд первой инстанции, принимая решение об обоснованной квалификации действий ФИО1 по преступлению в отношении потерпевшего ФИО3 №2, по квалифицирующему признаку «причинение значительного материального ущерба», свои выводы должным образом не мотивировал, указав лишь, что признак «причинение значительного ущерба» нашел свое полное подтверждение. В приведенных в приговоре показаниях потерпевшего не содержится указаний на его имущественное положение, на наличие у него иждивенцев, на совокупный доход членов его семьи, на наличие у него имущества и на значимость похищенного.

Вместе с тем, имущественное положение потерпевшего, значимость похищенного имущества для потерпевшего, размер его заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и другие обстоятельства в соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» подлежали выяснению при квалификации действий лица, совершившего хищение по признаку причинения гражданину значительного ущерба.

Эти требования судом выполнены не были, из приведенных в приговоре доказательств не представляется возможным судить ни об имущественном положении потерпевшего, ни о значительности причиненного ему ущерба.

В связи чем, апелляционная инстанция полагает, что ущерб, причиненный ФИО3 №2, хищением сотового телефона, который он оценил в <***> рублей, нельзя признать значительным, поскольку хищение указанного имущества не поставило потерпевшего в затруднительное материальное положение. Кроме того, как следует из показаний потерпевшего ФИО3 №2, телефон ему был возвращен добровольно ФИО1 (т. 3 л.д.186-188).

Оснований для иной квалификации действий ФИО1 по другим преступлениям не имеется, как и оснований для иной оценки доказательств по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, о чем по существу ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката и оправдания ФИО1 по данному преступлению, суд апелляционной инстанции не находит.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены приговора.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что представленный адвокатом анализ доказательств, не может быть признан объективным, поскольку сделан исключительно в интересах осужденного и противоречит фактическим обстоятельствам.

Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, что и соответствует ст. 15 УПК РФ. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. В ходе судебного следствия в полной мере были исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Решение суда о вменяемости ФИО1 основано на материалах дела, данных о его личности, принято судом также с учетом выводов, изложенных в заключении судебно-психиатрической экспертизы, оснований сомневаться в правильности которых не имелось.

При назначении наказания ФИО1 суд, в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи.

Суд обоснованно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, активное способствование раскрытию и расследованию каждого из совершенных преступлений, состояние здоровья ФИО1, страдающего хроническими заболеваниями, признание вины в совершении хищений, частичное признание вины в преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств.

В качестве данных, характеризующих личность ФИО1, суд учитывал то, что осужденный осуществлял трудовую деятельность без официального трудоустройства, на учете у нарколога и психиатра не состоит, положительно характеризуется своими знакомыми.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 добровольно был возращен потерпевшему ФИО3 №2 похищенный сотовый телефон.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по преступлению в отношении потерпевшего ФИО3 №2, добровольное возмещение имущественного ущерба, путем возврата похищенного, что прямо предусмотрено п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, судом апелляционной инстанции не установлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, верно признан рецидив преступлений, по виду который является особо опасным.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, их фактических обстоятельств, личности ФИО1 суд правильно пришел к выводу о назначении наказания осужденному в виде реального лишения свободы по каждому преступлению, при этом по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ применить положения как ч. 3 ст. 68 УК РФ, так и ст. 64 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, предусматривающих назначение наказания с применением положений ст. ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления), п. «в» ч. « ст. 158 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ суд первой инстанции не нашел, мотивировал свой вывод. Размер наказания по данным преступлениям определен судом с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Ввиду наличия отягчающего обстоятельства, правовых оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ по всем преступлениям, и ч. 6 ст. 15 УК РФ по преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, не имеется.

Применение положение ст. 73 УК РФ не возможно в силу прямого указания закона (п. «в» ч.1 ст. 73 УК РФ).

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, с учетом требований ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона.

Как видно из обжалуемого приговора и указано в апелляционном представлении, при назначении ФИО1 наказания за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд применил положения как ст. 64 УК РФ, так и ч. 3 ст. 68 УК РФ, согласно которой при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Поскольку максимальное наказание, предусмотренное за вышеуказанное преступление, составляет 15 лет лишения свободы, то 1/3 частью будет являться 5 лет лишения свободы. Следовательно, наказание, назначенное судом в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы, является несправедливым и подлежит смягчению.

Кроме того, ФИО1 был осужден 29 августа 2016 года Ленинским районным судом г. Челябинска по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (3 преступления), ч. 1 ст. 161, п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст.ст. 74 и 70 (приговоры Ленинского районного суда г. Челябинска от 02 сентября 2014 года и 11 июня 2015 года), с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Челябинского областного суда г. Челябинска от 11 ноября 2016 года, к 5 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожден 23 апреля 2019 года условно-досрочно по постановлению Копейского городского суда Челябинской области от 10 апреля 2019 года на 1 год 4 месяца 23 дня.

Принимая решение об отмене условно-досрочного освобождения и назначении наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ, суд не учел, что по смыслу закона, срок условно-досрочного освобождения исчисляется со дня вынесения постановления, а не со дня вступления его в законную силу. То есть, срок условно-досрочного освобождения ФИО1 истек 03 сентября 2020 года, при этом первое преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ осужденным было совершено 08 сентября 2020 года. При таких обстоятельствах оснований для отмены условно-досрочного освобождения и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ у суда не имелось, в связи с чем указание на отмену ФИО1 условно-досрочного освобождения в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ и назначении наказания по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказанию неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Челябинска подлежат исключению из приговора.

Как видно из материалов уголовного дела, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ (преступление в отношении ООО «<данные изъяты>»), ФИО1 совершено от 30 апреля 2021 года. На момент постановления приговора 23 марта 2023 года ФИО1 подлежал осуждению, однако при апелляционном рассмотрении уголовного дела срок давности привлечения его к уголовной ответственности за указанное преступление, установленный ст. 78 УК РФ, истек. При этом осужденный от следствия и суда не скрывался, в розыск не объявлялся.

Ввиду решения апелляционной инстанции о переквалификации действий ФИО1 с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, по преступлению в отношении ФИО3 №2, совершенному 08 июля 2021 года, при назначении наказания за данное преступление, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, смягчающие и отягчающее обстоятельства, установленные судом первой инстанции, не находя оснований для применения ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ.

Срок давности привлечения к уголовной ответственности, предусмотренный п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ по преступлению от 08 июля 2021 года в отношении потерпевшего ФИО3 №2 истек 08 июля 2023 года.

В силу требований ч. 8 ст. 302 УПК РФ, если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования, указанные в п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу и постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

Таким образом, ФИО1 подлежит освобождению от наказания, назначенного за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 158 УК РФ, совершенные 30 апреля 2021 года и 08 июля 2021 года, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности.

С учетом вышеизложенного окончательное наказание по совокупности преступлений и приговоров подлежит снижению.

При назначении наказания ФИО1 суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, установленные судом первой инстанции, так же не находя оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ по преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ (05 августа 2021 года и 06 августа 2021 года).

Иных оснований, влекущих за собой изменение либо отмену приговора, в том числе по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, п. 3 ст. 389.15, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

определил :

приговор Ленинского районного суда г.Челябинска от 21 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, по преступлению в отношении потерпевшего ФИО3 №2 – добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, путем возврата похищенного;

- переквалифицировать действия ФИО1 по преступлению в отношении потерпевшего ФИО3 №2 с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) месяцев;

- смягчить назначенное по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

- из резолютивной части исключить указание об отмене условно-досрочного освобождения по приговору Ленинского районного суда г. Челябинска от 29 августа 2016 года и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, назначенного по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и неотбытой части наказания, назначенного приговором Ленинского районного суда г. Челябинска от 29 августа 2016 года;

- на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ освободить ФИО1 от наказаний, назначенных за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158УК РФ (преступления от 30 апреля 2021 года и от 08 июля 2021 года), в связи с истечением срока давности;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления) и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 3 (три) месяца;

- на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Ленинского района г. Челябинска от 26 марта 2021 года;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, частично присоединить неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Ленинского района г. Челябинска от 26 марта 2021 года и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 7 (семь) месяцев;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, с наказанием, назначенным по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ путем подачи соответствующей жалобы (представления) через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в течении шести месяцев со дня вынесение данного определения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии данного определения.

В рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции вправе принимать участие осужденный, а также иные лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими ходатайства об этом.

Председательствующий:

Судьи: