АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 июля 2023 года город Уфа

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Абдульмановой Е.А.,

судей Манапова О.А., Шафиковой Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шафеевым А.Р.,

с участием прокурора Мустафина Р.И.,

осужденного ФИО2 в режиме видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Карина В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело апелляционному представлению с дополнением старшего помощника прокурора Калининского района г. Уфы Харитоновой И.В. и по апелляционной жалобе осужденного с дополнением на приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 13 апреля 2023 года;

заслушав доклад судьи Шафиковой Е.С. об обстоятельствах дела и доводах апелляционного представления с дополнением, апелляционной жалобы с дополнением, выслушав выступления осужденного ФИО2 и адвоката Карина В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия,

установила:

Приговором Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 13 апреля 2023 года, Просветов ФИО14, дата года рождения, судимый:

- дата Кировским районным судом адрес по ч.1 ст.161 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев;

- дата Калининским районным судом адрес, по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год;

- дата Калининским районным судом адрес, по п. «г» ч.2 ст.158 УК РФ, к 1 году лишения свободы в соответствии со ст.74 ч.4 УК РФ, ст. 70 УК РФ, присоединена не отбытая часть наказания по приговору Кировского районного суда адрес от дата и Калининского районного суда адрес от дата окончательно назначено 3 года лишения свободы;

- дата Калининским районным судом адрес, по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, окончательном назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы;

- дата Уфимским районным судом адрес по п. «а,в,г» ч.2 ст.161 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, апелляционным определением ВС РБ от дата приговор изменен наказание снижено до 4 лет 6 месяцев лишении свободы. Освобожден дата;

- дата Калининским районным судом адрес, по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, к 1 году 10 месяцам лишения свободы,

- дата Калининским районным судом адрес по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ, к 2 годам лишения свободы,

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ и назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачтен в срок отбытия наказания время содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений ч. 3.3 ст.72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО2 признан виновным в совершении кражи с банковского счета Потерпевший №1 (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено дата в адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО2 в судебном заседании вину признал, от дачи показаний отказался.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора адрес ФИО3 не согласилась с приговором, предлагает его изменить в виду неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости, соразмерно усилить наказание, применить положения ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговорам Калининского районного суда от дата и дата. В обоснование доводов указано, что ФИО2 неоднократно судим за аналогичные преступления против собственности к реальному лишению свободы, однако правильных выводов не сделал, вновь стал совершать преступления.

В дополнении к апелляционному представлению прокурор считает необходимым во вводной части приговора указать о постановлении приговора 13 апреля 2023 года, вместо ошибочно указанного 13 апреля 2022 года.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, считал приговор излишне суровым, назначенное наказание несправедливым. В дополнении к апелляционной жалобе просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ст. 159.3 УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на совершение преступления с причинением значительного ущерба, а также то, что банковская карта была похищена, признать недопустимым доказательством протокол его допроса от 01.12.2022, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства мнение потерпевшего о том, что претензий он не имеет и судиться не желает, а также наличие хронических заболеваний, применить к нему положения ч.3 ст. 68 УК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав стороны и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности ФИО2 в совершенном преступлении основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, надлежаще исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 в совершении преступления подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, а именно:

показаниями потерпевшего Потерпевший №1, который в ходе предварительного следствия показал, что на его банковской карте находилось 9741,17 рублей, мог ее обронить, по приходящим смс понял, что с его банковской карты снимают деньги, было снято 2619,90 рублей;

-свидетель ФИО4 в ходе предварительного следствия показала, что за ФИО1 выплатила причиненный ущерб;

-свидетель ФИО5 на следствии показал, что в ходе ОРМ был установлен магазин, где производилась оплата с карты, откуда просмотрены видеозаписи, из которых был установлен Просветов.

Показания потерпевшего, свидетелей и осужденного являются последовательными, взаимосвязаны между собой, дополняют друг друга и объективно подтверждаются письменными доказательствами: проверкой показаний на месте, протоколами выемки и осмотра предметов видеозаписи, на которой Просветов себя узнал, протоколами выемки выписки по банковской карте, копий справок по операциям, справок по операциям, расписки и другими доказательствами.

Доводы осужденного, приведенные им в дополнении к апелляционной жалобе о том, что он банковскую карту не похищал, а нашел, несостоятельны.

В силу ст. 227 ГК РФ, нашедший потерянную вещь, обязан немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить ее, и возвратить найденную вещь этому лицу. Если лицо, имеющее право потребовать возврата найденной вещи, или место его пребывания неизвестны, нашедший вещь обязан заявить о находке в полицию или в орган местного самоуправления.

Согласно ст. 228 ГК РФ, если в течение шести месяцев с момента заявления о находке в полицию или в орган местного самоуправления лицо, правомоченное получить найденную вещь, не будет установлено или само не заявит о своем праве на вещь нашедшему ее лицу либо в полицию или в орган местного самоуправления, нашедший вещь приобретает право собственности на нее. Если нашедший вещь откажется от приобретения найденной вещи в собственность, она поступает в муниципальную собственность.

Как установлено судом в отношении обнаруженной на земле ФИО2 банковской карты потерпевшего, требования гражданского законодательства применительно к находке осужденный не выполнил, а принял меры к его удержанию, сокрытию от потерпевшего и дальнейшему использованию при похищении денежных средств с банковского счета Потерпевший №1, которые затем использовал для приобретения продуктов, что само по себе свидетельствует о противоправном характере его действий. В этой связи с доводами апелляционной жалобы осужденного в указанной части согласиться нельзя.

Доводы ФИО2 о необходимости квалификации его действий по ст. 159.3 УК РФ судебная коллегия отклоняет, поскольку такая позиция противоречит разъяснениям, указанным в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 48 (ред. от дата) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате": в случаях когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются как кража.

Оснований для признания протокола допроса от 01.12.2022 ФИО2 недопустимым доказательством не имеется, поскольку как следует из материалов дела в эту дату он не допрашивался. Ставить под сомнение его допросы в качестве подозреваемого и обвиняемого также оснований не имеется, поскольку его допросы проведены с соблюдением всех требований закона, с разъяснением ему процессуальных прав, с участием адвоката, что исключало оказание на него какого либо воздействия, ФИО2 был предупрежден, в соответствии со ст.ст.46,47 УПК РФ, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства, даже в случае последующего отказа от них. Ему были разъяснены положения Конституции Российской Федерации о том, что он не обязан свидетельствовать против самого себя. Заявлений и замечаний ни от ФИО2, ни его адвоката не поступало.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела действиям ФИО2 дана верная юридическая оценка по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, а доводы осужденного о том, что банковскую карту он не похищал, основаны на ошибочном толковании положений уголовного закона. Его действия образуют хищение денежных средств с банковского счета.

При этом, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, необходимо исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание «с причинением значительного ущерба гражданину», поскольку такой квалифицирующий признак ФИО2 не вменялся.

Вопреки доводам осужденного о назначении несправедливого, чрезмерно сурового наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, условия его жизни, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Назначая наказание также, судом учтены следующие смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины, раскаяние, наличие хронических заболеваний, полное возмещение ущерба.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал рецидив преступлений, который по своему вину является опасным.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе необходимости назначения ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы, в приговоре приведены, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Суд обоснованно, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, не усмотрел оснований для применения положений ст.64 УК РФ, ч.3 ст. 68 УК РФ, ст.73 УК РФ. Оснований для назначения иных видов наказания не имелось, поскольку цели наказания - восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений в данном случае не будут достигнуты.

Размер и вид наказания, соответствует содеянному и личности осужденного. Основания для применения к нему положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, также отсутствуют, учитывая наличие в действиях ФИО2 отягчающего наказание обстоятельства.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен судом верно в соответствии с положениями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы прокурора о необходимости применения положений ч.5 ст. 69 УК РФ.

Пунктом 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" разъяснено, что решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью 5 статьи 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений. При этом окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления.

По смыслу закона, при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила части 5 статьи 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

Учитывая, что на момент принятия судом решения были вынесены приговоры от 7 февраля 2023 года и от 14 марта 2023 года Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан, наказания по ним подлежали частичному сложению с настоящим приговором.

Кроме того, как установлено по делу приговор судом был вынесен 13 апреля 2023 года, а не как ошибочно указано 13 апреля 2022 года, что требует уточнения.

Исходя из изложенного, назначенное ФИО2 наказание по своему виду и размеру является справедливым, а оснований для его смягчения или усиления, в том числе по приведенным в жалобе и представлении доводам, которые были известны суду первой инстанции и являлись предметом проверки в судебном заседании, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 13 апреля 2023 года в отношении ФИО2 ФИО15 изменить, удовлетворив частично апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного.

-указать во вводной части приговора дату вынесения 13 апреля 2023 года;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину»;

- В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказаний, назначенных по приговорам от 7 февраля 2023 года и от 14 марта 2023 года Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан, окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей по приговорам от 7 февраля 2023 года и от 14 марта 2023 года Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан под стражей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном ч.2, ч.4 ст. 401.3 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции через районный суд в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осужденному, находящимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии определения, а по истечении этого срока в порядке, установленном ч.3 ст. 401.3 УПК РФ.

В случае обжалования судебных решений в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья: Е.А. Абдульманова

Судьи О.А. Манапов

Е.С. Шафикова

Справка: дело №22-4211/2023

судья Гайсин И.М.