Дело №22-1656 судья Сорокин В.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 июля 2023 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Ульяновой Т.Н.,

судей: Турчиной Т.Е., Шевелевой Л.В.,

при ведении протокола помощником судьи Покровской Д.С.,

с участием прокурора Франк М.В.,

осужденного ФИО4,

защитника – адвоката Савкиной В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО4 на постановление Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года о взыскании с осужденного процессуальных издержек в размере 6420 рублей, на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года, которым

ФИО4 осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Ульяновой Т.Н., выслушав выступления осужденного ФИО4, защитника – адвоката Савкиной В.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Франк М.В., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

установила:

приговором Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года

ФИО4, <данные изъяты>, как указал суд первой инстанции судимый:

26 августа 2021 года Пролетарским районным судом г.Тулы по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 120000 рублей, в силу ч.5 ст.72 УК РФ освобожден от отбывания наказания,

18 июля 2022 года Пролетарским районным судом г.Тулы по ч.1 ст.226 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года, окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В окончательное наказание зачтено наказание в виде лишения свободы отбытое по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года, с 29 июля 2022 года по 1 марта 2023 года включительно.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 2 марта 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств решена.

ФИО4 признан виновным и осужден за покушение на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества на сумму 1062 руб. 96 коп., принадлежащего ООО «Союз Святого ФИО5», с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья ФИО1, 2 июля 2022 года в период с 21 часа 50 минут до 22 часов 20 минут, в помещении магазина «Верный №1164» ООО «Союз Святого ФИО5», по адресу: <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Постановлением Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года удовлетворено заявление адвоката Савкиной В.Н. и постановлено выплатить адвокату за оказание юридической помощи осужденному ФИО4 из средств федерального бюджета Российской Федерации 6240 рублей, с последующим взысканием с осужденного ФИО4 в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 6240 рублей.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО4 выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене.

Указывает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ не доказана. Суд поддержал сторону обвинения, чем нарушил принципы уголовно-процессуального закона – ст.ст.8.1, ст.14, ст.17 УПК РФ.

Отмечает, что в нарушение ст.307 УПК РФ суд взял во внимание только показания представителя потерпевшего, свидетелей. Потерпевшие дали противоречивые показания в части причинения физической силы. Квалифицирующий признак –применение насилия, не опасного для жизни и здоровья, не доказан. Показания потерпевшей основаны на догадках и предположениях. ФИО3 показала, что он только толкал ФИО1, а в приговоре указано, что она видела, как он выкручивал ей руки. ФИО3 знает о случившемся со слов ФИО1, ее показания являются недопустимым доказательством.

Указывает, что его ходатайства об исключения доказательств, как недопустимых по делу, необоснованно отклонялись судом. Его показаниям судом дана неверная оценка. Суд первой инстанции установил, что он пытался покинуть магазин и, что выкручивал руки потерпевшей, однако это не подтверждено доказательствами.

Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от 02.07.2022 года, так как был проведен без его участия. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра. Протокол осмотра ему не предоставлялся, отсутствует запись, что он с ним ознакомлен. Соответственно вещественные доказательства, также являются недопустимыми и подлежат исключению на основании ст.75 УПК РФ.

Считает, что был незаконно задержан сотрудниками магазина. Не был извещен о возбуждении уголовного дела в установленные законом сроки. Уголовное дело возбудили 12.07.2022 г., заявление подано 03.07.2022 г., а о возбуждении дела узнал 30.09.2022 г.

Отмечает, что не получил в уставленные законом сроки протокол судебного заседания, что влечет отмену приговора.

Кроме того, анализируя вопросы квалификации, считает, что его действия исходя из обвинения, должны быть квалифицированы как кража, а не грабеж. При этом имело место и аморальное поведение потерпевшего.

В апелляционной жалобе на постановление Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года осужденный ФИО4 находит его незаконным, подлежащим отмене.

Обращает внимание, что вводной части постановления указано, что он не работает, а в описательно-мотивировочной части – что у суда отсутствуют сведения о его имущественном положении и, исходя из этого, суд пришел к выводу о взыскании с него процессуальных издержек. Однако это не отвечает требованиям ст.50 УПК РФ, согласно которой при участии адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению суда расходы компенсируются за счет средств федерального бюджета. В ст.131 УПК РФ нет понятия, произвести выплату вознаграждения. В ст.131 УПК РФ четко указано, что относится к процессуальным издержкам, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, а судом уставлено, что он не имеет постоянной работы, в таком случае, по мнению автора жалобы, он должен быть освобожден от вознаграждения адвокату.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного на приговор прокурор находит приговор в отношении ФИО4 законным, обоснованным, мотивированным. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции о виновности ФИО4 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

В приговоре в необходимом объеме приведены исследованные судом доказательства, признанные допустимыми, достоверными, которые в своей совокупности являются достаточными для признания осужденного ФИО4 виновным в совершении покушения на грабеж, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО4 вину не признал. При этом не отрицал, что 2 июля 2022 года он пришел в магазин, сложил в пакет упаковки с колбасой, бутылку водки, после чего обнаружил, что забыл денежные средства. Бутылку водки оставил на кассе, пошел в сторону торгового зала, чтобы оставить там товар, однако его не пропустила ФИО1. Цели хищения не имел, насилия к ФИО1 не применял. При этом ФИО4 оспаривал законность возбуждения уголовного дела, указывал на недопустимость доказательств - протокола смотра места происшествия, показаний допрошенных лиц, которые основаны на догадках. Указывал на незаконность его задержания ФИО1.

Доводы осужденного ФИО4, которые он выдвигал в свою защиту, изложенная им версия событий, судом первой инстанции надлежащим образом проверялись и были признаны как необоснованные и не соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения изложены в описательно-мотивировочной части приговора, и оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Судебная коллегия считает, что содержащееся в апелляционных жалобах осужденного утверждение о недоказанности и его невиновности лишено оснований.

Другие доводы, которые приводятся в апелляционных жалобах, аналогичны тем, которые уже были проверены судом первой инстанции и мотивированно опровергнуты в приговоре.

Суд правильно в обоснование виновности осужденного ФИО4 в совершении вышеуказанного преступления привел:

показания потерпевшей ФИО1, данные в суде и на предварительном следствии, оглашенные в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 2 июля 2022 года, находясь в служебном помещении, она заметила на экране видеонаблюдения, что в магазин зашел ФИО6, который в руке держал пакет. Он взял упаковки колбасы, бутылку водки, направился к выходу, минуя кассовую зону. Она остановила и предложила оплатить товар. После это ФИО6 поставил бутылку водки на кассу, стал двигаться к выходу. Она сказала ему, что видела, как он в пакет положил упаковки колбасы, что вызовет полицию. ФИО6 рукой схватил ее за руку, стал выкручивать, отчего она испытала физическую боль, толкал ее, чтобы сдвинуть с прохода. В этот момент к ним подошел покупатель магазина, который за нее заступился. Она вновь попросила ФИО6 оставить товар на кассе, однако он продолжал вести себя агрессивно. Впоследствии она вырвала у него пакет из рук и высыпала содержимое пакета на стол под видеокамерой. Затем приехали ГБР и после вызвали полицию.

показания представителя потерпевшего ФИО3, данные в суде и на предварительном следствии, оглашенные в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, подтвердившей, что ей непосредственно от ФИО1 стало известно о задержании в магазине ФИО6, намеревавшегося похитить продукты – колбасу и одну бутылку водки, всего на сумму 1062 рубля 96 копеек. На просмотренной видеозаписи с камеры наблюдения она видела, как ФИО6, находясь в магазине вел себя агрессивно, толкал ФИО1, выкручивал ей руки;

показания свидетеля ФИО2, данные в суде и на предварительном следствии, оглашенные в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 2 июля 2022 года ФИО6 находился в магазине и пытался выйти, минуя кассовую зону, держа в руке пакет. Его остановила ФИО1. После чего он достал из пакета бутылку водки, поставил ее на кассу и стал двигаться к выходу. ФИО1 сказала, что вызовет полицию, что ей известно, что у него в пакете колбаса, которую он взял в магазине. Однако Подливальчев стал вести себя агрессивно, схватил ФИО1 за руку, стал ее выкручивать. Покупатель магазина заступился за ФИО1;

а также письменные доказательства: протокол осмотра места происшествия от 2 июля 2022 года, - помещение магазина, где произошло совершенное ФИО4 преступление, в ходе которого на стойке кассы обнаружены 7 упаковок колбасы и 1 бутылка водки, которые пытались похитить; протокол выемки от 13.07.2022 г. у ФИО3 диска с видеозаписью от 02.07.2022 г. камер видеонаблюдения магазина «Верный», протокол осмотра указанных выше предметов от 20.12.2022 г., акт инвентаризации, копии товарных накладных, подтверждающих стоимость имущества, которое намеревался похитить ФИО4

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем, оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, судебная коллегия не усматривает.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшей, представителя потерпевшего, свидетелей обвинения, при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного в совершенном преступлении, на правильность применения уголовного закона, не установлено. Все противоречия в показаниях допрошенных лиц, судом выявлены и устранены путем оглашения ранее данных ими показаний, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по делу. Им дана надлежащая оценка, которую судебная коллегия находит убедительной.

Доводы жалоб о том, что показания допрошенных лиц, в том числе показания потерпевших, являются недопустимыми, основанные на догадках, судебная коллегия находит несостоятельными. Указанные лица были непосредственно допрошены в суде, их показания, данные в ходе предварительного следствия оглашены в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ. Показания в ходе предварительного следствия получены без нарушения требований УПК РФ. ФИО1, ФИО2 были непосредственными очевидцами преступления. ФИО1 и ФИО2 подтвердили факт выкручивания ФИО1 руки, от чего она испытала физическую боль, после оглашения их показаний, данных в ходе предварительного следствия. ФИО3 о происшедшем узнала от ФИО1, а также в результате просмотра видеозаписи. Оснований считать, что их показания основаны на догадках и предположениях не имеется. Доводы о незаконном его задержании сотрудниками магазина, об аморальном поведении потерпевшей, являются несостоятельными и объективными данными не подтверждены.

Оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия от 2 июля 2022 года, в ходе которого были изъяты упаковки колбасы и бутылка водки, и всех производных от него доказательств, суд не усмотрел. Решение суда в этой части судебная коллегия считает правильным. Неучастие ФИО4 в осмотре места происшествия, не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку основания, порядок, ход и результаты указанного следственного действия соблюдены и соответствуют положениям, предусмотренным ст. ст. 164, 176, 177 и 180 УПК РФ. Участвующим в осмотре места происшествия лицам, были разъяснены права и обязанности, с протоколом ознакомлены. С материалами уголовного дела, соответственно и с протоколом осмотра места происшествия, ФИО4 был ознакомлен, что следует из протокола ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела от 26 декабря 2022 года.

Данные доказательства получили надлежащую оценку судом первой инстанции и правильно положены в основу обвинительного приговора. С изложенной оценкой доказательствам в приговоре судебная коллегия соглашается и не находит оснований для исключения их из числа доказательств в соответствии со ст.75 УПК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что все принятые судом решения по оценке доказательств, основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, по делу не установлено. Оснований для иной оценки приведенных в приговоре суда доказательств, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, каких-либо оснований для признания имеющихся в уголовном деле доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора – в качестве необъективных и недопустимых доказательств, предусмотренных ст.75 УПК РФ, судебная коллегия не находит.

Тот факт, что данная судом оценка доказательствам, которые оспариваются в апелляционных жалобах, не совпадает с позицией автора жалоб, не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, квалификация действий ФИО4 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, как покушение на грабеж, т.е. открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам, судом дана верно, оснований не согласиться с правовой оценкой действий осужденного, в том числе квалифицировать его действия по иным нормам Уголовного закона, не имеется, как не имеется оснований для его оправдания.

Вывод суда о квалификации действий ФИО4 согласуется с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 5 постановления от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", согласно которым, если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж. Квалификации по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ подлежит такое открытое хищение чужого имущества, в ходе которого насилие, не опасное для жизни и здоровья, применяется с целью завладения имуществом потерпевшего или для удержания похищенного. Под насилием, не опасным для жизни или здоровья (пункт "г" части второй статьи 161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.).

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, ФИО4 совершил хищение товара в магазине, был остановлен сотрудником этого магазина ФИО1, которая потребовала вернуть похищенное, однако осужденный, осознавая это, продолжил удерживать при себе похищенное имущество, при этом с целью удержания похищенного применил в отношении потерпевшей насилие, не опасное для жизни и здоровья, однако хищение до конца совершить не смог по независящим от него причинам.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе событие преступлений (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлений), имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, судом установлены правильно, на основании исследованных и изложенных в приговоре доказательств, положенных в основу приговора.

Судом был установлен весь круг фактических обстоятельств, могущих оказать существенное влияние на вывод о доказанности либо недоказанности вмененных осужденному преступных действий. То обстоятельство, что авторы жалоб иначе, в свою пользу оценивают доказательства, не является основанием к отмене или изменению приговора при апелляционном рассмотрении уголовного дела и их оценка исследованных доказательств не опровергает выводы суда о виновности ФИО4 в преступлении, за которое он осужден.

Нарушений положений ст.240 УПК РФ судебной коллегий не установлено.

Доказательств, свидетельствующих о невиновности осужденного, суду, в том числе и суду апелляционной инстанции, представлено не было.

Судебная коллегия не может согласиться и с доводами жалоб о нарушении органом предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении данного уголовного дела требований уголовно-процессуального закона.

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по данному уголовному делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, с достаточной полнотой и объективно.

Вопреки доводам жалобы, порядок возбуждения уголовного дела в отношении ФИО4 не нарушен. Уголовное дело возбуждено надлежащим лицом при наличии должного повода и основания. При предъявлении ФИО4 обвинения соблюдены требования ст.171 УПК РФ, обвинительное заключение составлено в соответствии со ст.220 УПК РФ. В данных процессуальных документах изложено описание преступных деяний с указанием времени, места, способа их совершения и иных обстоятельств, подлежащих доказыванию, с учетом специфики инкриминируемых преступлений. В соответствии со ст.73 УПК РФ предъявленное обвинение является конкретизированным, оно давало возможность осужденному полноценно защищаться от него, что подтверждается материалами уголовного дела и следует из протокола судебного заседания.

Рассмотрение уголовного дела судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, с соблюдением основополагающих принципов судопроизводства, с обоснованием сделанных выводов, исследованными по делу доказательствами.

Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные сторонами доказательства судом исследованы. Все заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с правилами, установленными ст.271 УПК РФ, решения по ним приняты с учетом мнения сторон, убедительно мотивированы и являются правильными. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении ходатайств судом, судебной коллегией не установлено. Несогласие осужденного с решениями, принятыми по ходатайствам стороны защиты, не является основанием для отмены состоявшегося судебного решения.

Право осужденного на защиту на каждой из стадий процесса не нарушено.

Из протокола судебного заседания не усматривается, что со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Протоколы судебных заседаний по форме и содержанию соответствуют требованиям ст.259 УПК РФ, изготавливались частями.

Как следует из материалов дела, 17 марта 2023 года в Пролетарский районный суд поступило ходатайство осужденного об ознакомлении с протоколом судебного заседания от 02.03.2023 года. 29 марта 2023 г. копия протокола судебного заседания от 02.03.2023 г. была осужденным получена (т.2 л.д.103, 113). Ходатайство осужденного о несогласии с данным протоколом ввиду отсутствия в нем показаний ФИО3 и ФИО2, поступившее в суд 26.04.2023 года рассмотрено судом 28.04.2023 года и осужденному дан ответ (т.2 л.д.127). С учетом доводов апелляционных жалоб о неполучении протокола судебного заседания от 04.04.2023 г., судом первой инстанции 30.05.2023 года осужденному были направлены протоколы судебных заседаний в полном объеме от 30.01.2023 г.- 02.03.2023 г., которые им получены 30.05.2023 г. (т.2 л.д.133, 152). Замечания в установленном законом порядке на протоколы судебных заседаний не приносились. Вопреки утверждению осужденного, несвоевременность вручения ему копии протокола судебного заседания не может рассматриваться в качестве основания для отмены приговора, так как это не повлекло за собой ограничение прав осужденного на судебную защиту, на доступ к правосудию, включая право на апелляционное обжалование приговора.

Таким образом, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства или иным путем могли бы повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не выявлено, поэтому оснований к его отмене нет.

При назначении осужденному ФИО4 наказания суд первой инстанции, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельством, смягчающим наказание ФИО4 судом признано: активное способствование расследованию преступления (опознал себя на видеозаписи), состояние <данные изъяты>.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО4 судом обоснованно признано – рецидив преступлений.

Отсутствие оснований для применения к ФИО4 положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.53.1 УК РФ, суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, несправедливость приговора.

Суд апелляционной инстанции находит, что по данному делу допущены указанные нарушения.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6, 43, 60 УК РФ в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, лицу, совершившему преступление, должно быть назначено справедливое наказание, то есть наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, в том числе, роли виновного в его совершении и личности виновного.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 (в редакции от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" и, исходя из смысла п. п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ, суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Обсуждая вопрос о назначении ФИО4 наказания, суд в приговоре указал на наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, а потому пришел к выводу о применении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, предусматривающих минимальный предел наказания при любом виде рецидива преступлений.

Вместе с тем ч. 3 ст. 68 УК РФ предусматривает, что при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Согласно приговору суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО4 - активное способствование расследованию преступления (опознал себя на видеозаписи), состояние <данные изъяты>.

Между тем, как следует из приговора, суд, указал о невозможности применения к ФИО4 положений ч.3 ст.68 УК РФ, мотивировав это тем, что это не окажет на подсудимого достаточного воспитательного воздействия, не будет отвечать принципу справедливости, целям и задачам уголовного наказания. При этом суд не высказал своих суждений относительно того, почему при наличии установленной судом первой инстанции совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в отношении ФИО4 невозможно применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, как того требует закон.

С учетом совокупности указанных выше смягчающих обстоятельств, обстоятельств совершения преступления, стоимости имущества, которое ФИО7 пытался похитить - 1062 рубля 96 копеек, а также данных о личности осужденного – на учете врача-нарколога, врача-психиатра не состоит, по месту жительства жалоб не поступало, по месту отбывания наказания характеризуется положительно, <данные изъяты>, судебная коллегия полагает возможным применить при назначении наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ о назначении наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Оснований для назначения ФИО4 наказания с применением положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, ч.1 ст.53.1 УК РФ, в связи с вносимыми в судебное решение изменениями, не имеется.

Кроме того, как следует из представленных материалов дела суд назначил окончательное наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания по данному приговору и по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года, в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы. Между тем, определением судебной коллегией по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 23 мая 2022 года приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года отменен, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение со стадии с судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия считает правильным исключить из вводной части приговора указание на данную судимость, из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключить указание на назначение наказаний по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, а также на зачет отбытого наказания по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года с 29 июля 2022 года по 1 марта 2023 года включительно.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ определен судом верно.

Иных оснований для изменения приговора, в том числе и для удовлетворения доводов апелляционных жалоб осужденного, судебная коллегия не находит.

Проверяя законность и обоснованность постановления Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года о взыскании процессуальных издержек с осужденного ФИО4, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Таковыми признаются судебные акты, которые соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона РФ и основаны на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 131 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам и выплачиваются по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или судьи либо по определению суда.

На основании ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Согласно ч. 6 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. Суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного.

Предусмотренных законом оснований, в том числе установленных ч. 6 ст. 132 УПК РФ, для освобождения ФИО4 от уплаты процессуальных издержек судом не установлено.

Принятое судом процессуальное решение по вопросу взыскания судебных издержек вынесено с соблюдением порядка уголовного судопроизводства, установленного УПК РФ, в судебном заседании, с участием самого осужденного ФИО4

Как видно из протокола судебного заседания от 02.03.2023 г., судом в ходе рассмотрения уголовного дела в общем порядке положения ст. ст. 131, 132 УПК РФ ФИО4 разъяснялись, его позиция о возможности взыскания с него судебных издержек, судом выяснялась. Заявлений от осужденного ФИО4 об отказе от защитника не поступало.

Предусмотренных ст. 132 УПК РФ оснований и обстоятельств, с которыми закон связывает возможность освобождения осужденного от возмещения расходов, связанных с оплатой труда адвоката, судом первой инстанции в отношении ФИО4 не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Как видно из представленных материалов, в ходе судебного разбирательства не была установлена имущественная несостоятельность осужденного. При этом суд апелляционной инстанции учитывает разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в абз. 3 п. 7 постановления от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам", согласно которым отсутствие на момент решения вопроса о процессуальных издержках у лица денежных средств или иного имущества само по себе не является достаточным условием признания его имущественно несостоятельным.

Вместе с тем, установлено, что осужденный имеет трудоспособный возраст, заболеваний, препятствующих его трудовой деятельности, не имеет, поэтому эти обстоятельства не исключают наличие у него материальной возможности погасить задолженность перед государством. Отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии, само по себе также не может расцениваться как основание, препятствующее взысканию процессуальных издержек с осужденных.

В этой связи доводы жалобы осужденного о том, что суд незаконно и необоснованно взыскал с него процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Савкиной В.Н., апелляционная инстанция находит несостоятельными.

Оспариваемое осужденным постановление суда первой инстанции является законным, обоснованным и мотивированным, соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, а поэтому оснований к его отмене или изменению, в том числе по доводам апелляционной жалобы осужденного, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пролетарского районного суда г.Тулы в отношении ФИО4 изменить:

из вводной части приговора исключить указание на осуждение ФИО4 по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года.

С применением положений ч.3 ст.68 УК РФ назначенное ФИО4 наказание по ч.3, ст.30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ смягчить до 1 года лишения свободы.

Исключить указание на назначение наказаний по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, а также на зачет отбытого наказания по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 июля 2022 года с 29 июля 2022 года по 1 марта 2023 года включительно.

Считать ФИО4 осужденным по ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей с 2 марта 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор, а также постановление Пролетарского районного суда г.Тулы от 2 марта 2023 года о взыскании процессуальных издержек с осужденного ФИО4 оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ

Кассационные жалобы, представление на указанное определение могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи