Судья Кольчурин Г.А.

Дело № 22-4920

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 17 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе председательствующего Галяры В.В.,

судей Погадаевой Н.И. и Лоскутова С.М.,

при секретаре Удовенко Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании посредством видеоконференцсвязи уголовное дело ФИО1 по апелляционному представлению государственного обвинителя Овчинникова Г.Н. и апелляционной жалобе осужденного на приговор Березниковского городского суда Пермского края от 20 июня 2023 года, по которому

ФИО1, дата рождения, уроженец ****, ранее судимый:

6 октября 2014 года Березниковским городским судом Пермского края по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 15% в доход государства, ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей, на основании ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 5 годам 1 месяцу лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей, освобожден 15 августа 2017 года по постановлению Мотовилихинского районного суда г. Перми от 04.08.2017 путем замены в порядке ст. 80 УК РФ неотбытой части наказания в виде лишения свободы ограничением свободы на 2 года 3 месяца 1 день, наказание отбыто 11 октября 2019 года;

19 января 2022 года Березниковским городским судом Пермского края по ч. 1 ст. 157 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства, постановлением Березниковского городского суда от 27.05.2022 наказание в виде исправительных работ заменено лишением свободы на 2 месяца 20 дней, освобожден 15 июля 2022 года по отбытии наказания,

осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст.228.1 УК РФ, к 5 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ - к 1 году лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний – к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Погадаевой Н.И., изложившей содержание приговора, существо апелляционных представления и жалобы, выступление прокурора об отмене приговора по доводам представления, мнение осужденного ФИО1 по доводам жалобы и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении 4 января 2023 года незаконного сбыта И. вещества, содержащего в составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), массой 0,154 г;

в незаконном сбыте 5 января 2023 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» вещества, содержащего наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, массой 0,033 г;

в незаконном хранении без цели сбыта вещества, содержащего наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, массой 0,539 г, то есть в значительном размере.

Все преступления совершены в г. Березники Пермского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Овчинников Г.Н., не оспаривая доказанность вины ФИО1 в предъявленном ему обвинении, поставил вопрос об отмене приговора ввиду неправильного применения уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона. В обосновании своих доводов указал, что суд по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, необоснованно исключил из квалификации действий осужденного без приведения соответствующих мотивов квалифицирующий признак «незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в значительном размере», который был установлен в ходе судебного заседания и сторонами не оспаривался. Считает, что имеющееся существенное противоречие между описанием преступного деяния, признанного судом доказанным, и его квалификацией повлекло назначение ФИО1 несправедливо мягкого наказания. По его мнению, суд необоснованно признал в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при этом не указал, каким образом ФИО1, задержанный на месте преступления в условиях очевидности по результатам проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, способствовал раскрытию и расследованию преступления. В тоже время считает, что судом необоснованно не признано смягчающим обстоятельством в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признание осужденным вины, который в своих показаниях, данных в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного расследования, вину в инкриминируемых ему преступлениях признал в полном объеме, а в судебном заседании с предъявленным обвинением согласился. Ссылаясь на положения п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п.п. «а,г» ч. 1 ст. 104.1, ч. 1 ст.104.2 УК РФ, автор представления указал, что судом необоснованно принято решение о конфискации в собственность государства денежных средства в размере 4800 рублей, изъятых 5 января 2023 года в ходе осмотра места происшествия, поскольку сведений о том, что 3800 рублей получены в результате совершения преступлений по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, не имелось, и данная сумма подлежала возращению их законному владельцу. В тоже время конфискации подлежала денежная сумма в размере 1000 рублей, эквивалентная сумме, полученной осужденным в результате совершения сбыта наркотического средства И. 4 января 2023 года, поскольку в ходе уголовного судопроизводства не установлено, каким способом ФИО1 указанной суммой распорядился. По мнению автора представления, конфискации подлежал и сотовый телефон ФИО1 марки «ZTE», признанный судом средством совершения преступления, как используемый при совершении преступления, поэтому решение об его уничтожении считает необоснованным.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1, не оспаривая квалификацию его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ, полагал, что не указание на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта является технической ошибкой, поскольку хранение наркотика подразумевает и его приобретение, так как хранение без приобретения невозможно, и суд этого признака не исключал, поскольку таких суждений в приговоре не содержится, следовательно, и наказание ему за данное преступление не смягчил, в связи с чем доводы представления о существенных противоречиях, повлекших назначение ему несправедливого наказания, считает несостоятельными. Указывает на необоснованность довода преставления и о конфискации сотового телефона, поскольку орудием преступления он не являлся, следовательно, подлежал возвращению по принадлежности. Ссылаясь на судебную практику, отмечает, что активным способствованием раскрытию и расследованию преступления могут быть признаны и подробные показания об обстоятельствах совершенных преступлений. Вместе с тем доводы представления о необоснованном непризнании смягчающим наказание обстоятельством признания вины поддерживает, как и просьбу о возвращении ему денежных средств в размере 3800 рублей, оснований для конфискации которых у суда не имелось.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, выражая несогласие с приговором суда, поставил вопрос об его отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своих доводов, ссылаясь на позицию Верховного Суда РФ и практику Европейского Суда по правам человека, указал, что необоснованно осужден за незаконный сбыт наркотических средств по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Анализируя положения Федерального закона № 144 «Об ОРД» указывает, что в действиях сотрудников полиции при проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» усматривается провокация. По мнению автора жалобы, свидетель И. в «проверочной закупке» участвовала не добровольно, а под воздействием зависимости от наркотических средств. При этом суд оставил без должного внимания, что И., якобы, приобрела у него идентичный наркотик разным весом за одну и ту же цену (1000 рублей), но в разных упаковочных материалах (пакетик зип-лок и во фрагменте бумаги), при этом в его квартире был изъят наркотик для личного потребления в похожем фрагменте бумаги весом 0,035 г. Считает, что суд необоснованно признал допустимым доказательством детализацию телефонных соединений между ним и И. без учета имеющейся информации о том, что до начала исследования ее телефона 4 января 2023 года ею сделан один звонок, а после завершения исследования и до проведения «проверочной закупки» - 9 звонков. Указывает, что суд, признавая действия сотрудников полиции при проведении ОРМ «проверочная закупка» законными, не учел разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14, в соответствии с которыми предварительная информация о причастности лица к незаконному обороту наркотических средств должна быть проверена. Полагает, что сотрудниками полиции в данном случае информация о его причастности к сбыту наркотических средств не проверялась, а на свидетеля И., которая является наркопотребителем, оказано давление с целью провокации его на сбыт наркотиков. При этом обращает внимание, что И. добровольно выдала сотрудникам полиции наркотическое средство мефедрон, однако в ходе проведения «проверочной закупки» у него было изъято другое вещество, что не подтверждает его причастности к сбыту мефедрона, поскольку помимо показаний И. иные доказательства отсутствуют, а информация в его телефоне – фотографии покупок «закладок» в интернет-магазинах, страницы магазинов «***» и «***», информация о входе на сайт обмена фото «Imgbb», детализация звонков не могут быть доказательствами сбыта. Кроме того, ссылаясь на судебную практику по уголовным делам, считает ошибочной квалификацию его действий по сбыту наркотиков как совокупность преступлений, поскольку тождественные действия, направленные на сбыт схожих наркотических средств одному и тому же лицу, практически в одно и тоже время, в рамках единой формы вины и единого умысла не могут рассматриваться как совокупность преступлений. Помимо этого осужденный считает, что судом ему назначено несправедливое наказание, которое не соответствует данным о его личности и общественной опасности совершенных им деяний. По его мнению, суд, признавая в качестве смягчающих обстоятельств наличие детей и активное способствование раскрытию преступлений, не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, при этом не оценил обстоятельств, связанны с целями и мотивами преступления, его ролью, поведением, обращая внимание, что исключительными могут быть признаны, как совокупность обстоятельств, так и отдельные смягчающие обстоятельства. Кроме того, считает, что сотовый телефон, изъятый у него в ходе предварительного расследования, орудием преступления не являлся, поскольку для хранения наркотика и сбыта из рук в руки телефон не нужен, в связи с чем просит решение суда в части его уничтожения отменить, телефон вернуть родственниками, а его от наказания за сбыт наркотиков освободить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Судом с достаточной полнотой установлены фактические обстоятельства дела. Вывод о виновности осужденного в инкриминируемых преступлениях является правильным и обоснованным, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые в достаточном объеме приведены в приговоре.

Так, из показаний осужденного ФИО1 при допросе в качестве подозреваемого, подтвержденных им на последующих стадиях расследования и при проверке их на месте преступлений, установлено, что в течение полугода он употребляет наркотические средства мефедрон и «соль», которые периодически употреблял и совместно с И., приобретая их в интернет-магазине «***» с помощью приложения Телеграм, установленного в изъятом у него мобильном телефоне, где в ходе переписки с оператором или системой БОТ выбирал имеющийся в наличии на территории г. Березники наркотик, ему высылали реквизиты оплаты, обычно это был номер банковской карты, на которую он переводил денежные средства в качестве оплаты за наркотическое средство с помощью КИВИ-кошелька, привязанного к номеру телефона, после чего пересылал чек оператору интернет-магазина, который взамен отправлял фотографию с местом тайника-закладки. 3 или 4 января 2023 года он указанным способом приобрел в интернет-магазине «***» наркотическое средство мефедрон условные 0,5 г, которые забрал из тайника в районе гаражного массива по ул. **** г. Березники и привез домой. В вечернее время 4 января 2023 года ему позвонила знакомая И. и спросила о наличии у него наркотика «на рубль», что означало наличие у нее 1 000 рублей, он подтвердил, что наркотик имеется, договорившись, что она придет к нему домой. Через некоторое время, когда И. пришла, то передала ему 1 000 рублей, а он ей взамен наркотическое средство мефедрон в полимерном пакетике типа «зип-лок».

5 января 2023 года И. позвонила ему снова и поинтересовалась наличием наркотика, которого к тому моменту у него не было, и он сообщил ей, что будет приобретать позже. В этот же день вышеуказанным способом в интернет-магазине «***» он оформил заказ на приобретение наркотического средства «соль», после оплаты которого получил сообщение с указанием места тайника-закладки в районе автошколы «***» г. Березники, куда съездил на такси и поднял сверток из изоленты красного цвета, внутри которого находился полимерный пакет с порошкообразным веществом. В вечернее время ему снова позвонила И., которой о наличии у него наркотического средства он ответил положительно, договорившись, что она за наркотиком придет к нему домой. Встретившись в его квартире, она отдала ему 1 000 рублей, а он взамен передал ей наркотическое средство, которое отсыпал во фрагмент бумаги (листочек из журнала). Во время ее ухода от него в квартиру вошли сотрудники полиции, которые в ходе осмотра жилища обнаружили и изъяли оставшееся для личного употребления наркотическое средство «соль», приобретенное им 5 января 2023 года, а также сотовый телефон и денежные средства, переданные ему И. за наркотик.

Показания осужденного, данные в ходе следствия, обоснованно признаны допустимыми и положены в основу приговора, поскольку при их получении нарушений уголовно-процессуального закона не допущено.

Согласно материалам дела, ФИО1 самостоятельно рассказывал об обстоятельствах дела, давал показания в присутствии защитника, протоколы составлялись в ходе следственных действий, при этом в начале каждого следственного действия осужденному разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу и в случае последующего отказа от них, а правильность отражения своих показаний удостоверил своей подписью, подтвердив их и в судебном заседании.

При таких обстоятельствах данные на предварительном следствии показания ФИО1 судом обоснованно признаны достоверными и положены в обоснование приговора, учитывая, что они согласуются с иными доказательствами, в том числе показаниями свидетеля И. в досудебном производстве, оглашенными с согласия сторон, о том, что она длительное время употребляет наркотические средства мефедрон и «соль», которые приобретала через знакомых, в том числе ФИО1 В телефонном разговоре с ним 4 января 2023 года поинтересовалась, может ли он продать ей «соль» или «меф», на что последний согласился, договорившись встретиться у него дома, куда спустя какое-то время подошла и, передав осужденному 1 000 рублей, получила от него взамен наркотическое средство «меф», употреблять которое передумала, а пошла в отдел полиции и добровольно выдала его, о чем был составлен протокол.

Сообщенные свидетелем И. сведения об обстоятельствах и источнике приобретения наркотического средства суд обоснованно признал достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они соответствуют другим доказательствам по делу, объективно подтверждаются показаниями свидетеля Х., участвовавшей 4 января 2023 года в качестве понятой при добровольной выдаче И. наркотического средства, которая сообщила, что приобрела его за 1 000 рублей у своего знакомого ФИО1 в квартире по ул. **** г. Березники; показаниями оперуполномоченного К. об обстоятельствах обращения к нему И. с вопросом о добровольной сдаче имевшегося у нее наркотического средства, согласующимися с данными зафиксированными в протоколе, согласно которому 4 января 2023 года в 18.30 И. добровольно выдала прозрачный полимерный пакет «зип-лок» с порошкообразным веществом белого цвета внутри, относимость которого к наркотическим средствам, его вид и масса установлены заключением химической экспертизы, согласно которому представленное на исследование вещество содержит в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), массой 0,154 г, включенное в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ», утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681.

Детализацией телефонных соединений абонентского номера 8-912…80-51, принадлежащего ФИО1, зафиксировано наличие телефонного соединения с И. 4 января 2023 года в 17.52, то есть незадолго до выдачи ею наркотического средства.

Актом проведения ОРМ «Исследование предметов и документов» и результатами осмотра мобильного телефона марки «ZTE», принадлежащего осужденному, установлено наличие информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств.

Виновность ФИО1 в незаконном сбыте наркотического средства 5 января 2023 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», помимо его собственных показаний подтверждается показаниями свидетеля И., согласно которым на следующий день после добровольной выдачи наркотического средства, желая изобличить осужденного, с которым у нее имелась договоренность о приобретении наркотика, она явилась в полицию, где согласилась на предложение об участии в «проверочной закупке», после чего была досмотрена, ей вручены денежные средства в сумме 1 000 рублей в качестве средства оплаты за наркотик. Затем в присутствии сотрудников полиции она позвонила осужденному, договорившись о времени и месте встречи для передачи ей наркотика в его квартире по ул. **** г. Березники, куда была доставлена сотрудниками полиции, передав осужденному при встрече врученные ей денежные средства и получив от него бумажный сверток с порошкообразным веществом, при этом ФИО1 сообщил, что содержимым свертка является наркотическое средство под названием «соль», которое выдала впоследствии сотрудникам полиции.

Оснований не доверять показаниям И. у суда не имелось, осужденным они не оспаривались, ни в ходе следствия, ни в судебном заседании, и согласуются с иными доказательствами, в том числе показаниями оперативного сотрудника К. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с целью проверки полученной от И. информации о причастности ФИО1 к распространению наркотических средств, в результате которого он был задержан, а в ходе осмотра его квартиры по ул. **** г. Березники обнаружены, помимо прочего, денежные средства в сумме 5800 рублей, в числе которых 1 000 рублей, врученных И. для закупки наркотика, что объективно согласуется с зафиксированными в протоколе результатами личного досмотра И. и вручения ей денежных средств купюрами 500 и 200 рублей и тремя купюрами по 100 рублей; актом добровольной сдачи ею бумажного свертка с порошкообразным веществом, полученным в ходе ОРМ «проверочная закупка»; протоколом осмотра места происшествия – жилища ФИО1; детализацией его телефонных соединений с И., предшествующих передаче вещества, в составе которого по заключению химической экспертизы установлено наркотическое средство – N-метилэфедрон массой 0,033 г, включенное в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ», утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681.

О виновности ФИО1 в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере свидетельствуют показания самого осужденного о принадлежности ему вещества в двух свертках, изъятого в ходе осмотра его жилища, и материалами, полученными в ходе осмотра квартиры по адресу: **** края, в результате которого изъяты два свертка в изоленте красного цвета с находившимся в одном из них прозрачным полимерным пакетом с порошкообразным веществом внутри, в другом – бумажным свертком с порошкообразным веществом, а также изъяты мобильный телефон марки «ZTE», надорванный фрагмент бумаги (рекламной листовки) и денежные средства в сумме 5800 рублей, в числе которых 1 000 рублей, врученных И. для закупки наркотика.

Актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Исследование предметов и документов» и протоколом осмотра изъятого при осмотре квартиры сотового телефона зафиксировано наличие мессенджера «Телеграм», в контактах которого обнаружена переписка с интернет-магазинами «***» и «***», свидетельствующая о приобретении наркотических средств с фотоизображениями тайников-закладок за 3 и 4 января 2023 года, полученными при просмотре интернет-истории браузера «Google», содержащей информацию о входе на страницы сайта по обмену фотографиями «Lmgbb».

Относимость вещества, обнаруженного по месту проживания ФИО1, к наркотическим средствам, его вид, масса каждой из его частей установлена заключением химической экспертизы, согласно которой представленное на исследование вещество содержит в своем составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, массой 0,035 г и 0,504 г, включенные в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ», утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681, об обстоятельствах обнаружения и изъятия которого дали показания оперуполномоченный полиции К., а также понятой Я., согласующимися с протоколами следственных действий, рапортами и документами, положенными судом в обоснование вывода о виновности осужденного, совокупность которых правильно признана судом достаточной для решения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы осужденного о том, что выданное 4 января 2023 года наркотическое средство И. приобрела не у него, а в ином месте, а в отношении него имела место провокация сбыта, нельзя признать состоятельными.

Оснований ставить под сомнение показания И., данных после предупреждения ее об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, изобличившей осужденного в сбыте ей ФИО1 наркотических средств 4 и 5 января 2023 года, не имеется, в этой части ее показания в деталях согласуются с показаниями самого осужденного и письменными доказательствами, и обстоятельств, указывающих на ее заинтересованность в оговоре осужденного и привлечении его к уголовной ответственности, не установлено.

Содержащиеся в жалобе осужденного утверждения об оказании давления на И. с целью провокации его на сбыт наркотиков рассмотренным доказательствам не соответствуют. Из заявления И. от 5 января 2023 года (л.д. 7 том 1) следует, что она добровольно согласилась принять участие в оперативно-розыскном мероприятии, проводимом в отношении ФИО1, при проведении ее личного досмотра и вручения денежных средств в присутствии понятых об оказании на нее давления не заявляла, соответствующие процессуальные документы и показания свидетеля П., участвовавшей в указанных мероприятиях в качестве понятой, таких сведений не содержат, не заявляла об этом и сама И., будучи допрошенной следователем 15 февраля 2023 года, то есть спустя длительное время после проведения «проверочной закупки», в компетентные органы по поводу незаконных действий сотрудников правоохранительных органов не обращалась.

Таким образом, судом сделан правильный вывод, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», при отсутствии признаков провокации, в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного закона, и при наличии оснований, указанных в ст. 7, результаты оперативно-розыскной деятельности, представлены в следственные органы с соблюдением установленной законом процедуры, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством, в связи с чем их использование в процессе доказывания правомерно.

Из рассмотренных доказательств установлено, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 5 января 2023 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о причастности ФИО1 к сбыту наркотиков, источником которой являлась И., подтвердившейся в результате «проверочной закупки».

Вопреки доводам жалобы, умысел осужденного на сбыт наркотиков был сформирован самостоятельно и реализован вне зависимости от действий должностных лиц органов, осуществляющих выявление и пресечение этих преступлений, о чем свидетельствуют показания И. о совместном употреблении наркотических средств с ФИО1, которыми он ее угощал и ранее, и приобретение у него наркотического средства накануне оперативно-розыскного мероприятия, с начала которого он имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера, и оперативные сотрудники не ставили его в положение, исключающее возможность отказаться от предполагаемых действий.

Вместе с тем договоренность с И. на сбыт ей наркотического средства, состоявшаяся между ними до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, фактически подтверждена осужденным в ходе проверочной закупки, а при встрече реализована передачей закупщице наркотического средства, что также подтверждает правильность выводов суда об отсутствии провокации, как со стороны сотрудников правоохранительных органов, так и участвовавшей в проверочной закупке И., повторные телефонные звонки которой сами по себе о провокации не свидетельствуют и, очевидно, обусловлены необходимостью уточнения времени передачи наркотического средства, которого на момент ее обращения, исходя из показаний ФИО1, у него не имелось.

Таким образом, анализ исследованных в судебном заседании доказательств и основанная на законе их оценка в совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, прийти к выводу о виновности ФИО1 в сбыте наркотического средства и его действиям дать правильную правовую оценку по каждому из двух преступлений, совершенных 4 и 5 января 2023 года, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства.

Вопреки доводам жалобы, оснований для квалификации действий осужденного как единого продолжаемого преступления у суда не имелось, поскольку данных о наличии договоренности реализации И. всего объема наркотических средств из материалов дела, в том числе из показаний самого ФИО1, не следует. Напротив, передача ей в разное время, разного вида наркотиков и из разных партий свидетельствует о возникновении у него умысла на сбыт каждый раз самостоятельно после поступления от нее запроса на их приобретение.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, описательно-мотивировочная часть приговора содержит противоречия при квалификации действий ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Из предъявленного ФИО1 обвинения и обвинительного заключения следует, что органами предварительного расследование он обвинялся в том, что 5 января 2023 года, реализуя умысел на незаконные приобретение и хранение наркотического средства с целью личного употребления, используя мобильный телефон марки «ZTE» через информационно-телекоммуникационную сеть (включая сеть «Интернет»), в мессенджере «Телеграм» через интернет-магазин «***» незаконно приобрел у неустановленного лица наркотическое средство – производное N-метилэфедрона массой не менее 0,572 г, произведя безналичную оплату со своего банковского счета, получив координаты местонахождения тайника-закладки в г. Березники вблизи переулка ****, откуда изъял наркотическое средство, и его часть массой не менее 0,539 г незаконно хранил по месту проживания в квартиру по ул. **** г. Березники до его изъятия в ходе осмотра места происшествия 5 января 2023 года.

Суд правильно установил и при описании преступного деяния, признанного доказанным, указал, что 5 января 2023 года в период времени с 23.10 до 23.58 в ходе осмотра места происшествия в квартире, расположенной по адресу: ****, было обнаружено и изъято наркотическое средство производное N-метилэфедрона в значительном размере массой не менее 0,539 г, которое ФИО1 5 января 2023 года незаконно приобрел через интернет посредством тайника-закладки вблизи переулка **** г. Березники и незаконно хранил без цели последующего сбыта, однако при квалификации преступного деяния не указал на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, что является технической опечаткой, поскольку суждений об исключении указанного квалифицирующего признака в приговоре не содержится.

Таким образом, обстоятельства преступного деяния установлены судом правильно и в достаточном объеме описаны в приговоре с указанием времени, места, способа, цели приобретения и хранения наркотического средства и обстоятельств его изъятия, и в апелляционном представлении не оспариваются.

Кроме того, при описании преступного деяния в приговоре имеется ссылка о совершении ФИО1 незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, что указывает на умышленный характер его действий, характеризующий субъективную сторону данного преступления.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора судебная коллегия не находит, поскольку указанный в апелляционном представлении технический недостаток может быть устранен путем внесения уточнения в приговор в части квалификации действий ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконных приобретения и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Вопреки доводам жалобы, исходя из положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, суд назначил осужденному наказание с соблюдением принципов законности и справедливости, учел характеризующие его личность данные, конкретные обстоятельства дела, а также обстоятельства, смягчающие наказание, признав таковыми наличие у него малолетних детей, а также в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование расследованию преступлений.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления о необоснованном признании смягчающим наказание обстоятельством активного способствования ФИО1 расследованию преступлений, поскольку как усматривается из материалов дела, именно из показаний осужденного установлено, когда, каким способом и при каких обстоятельствах он приобретал наркотические средства, которые он подтвердил при проверке на месте преступлений с указанием мест тайниковых вложений, что позволило зафиксировать их географические координаты, тем самым предоставил неизвестную правоохранительным органам информацию, положенную затем в основу предъявленного ему обвинения по всем преступлениям.

Таким образом, постпреступное поведение осужденного в достаточной степени судом учтено, что повлияло на размер наказания, назначенного ему за тяжкие преступления практически в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ от 4 до 8 лет лишения свободы, и в минимальном размере – по ч. 1 ст. 228 УК РФ с учетом в его действиях рецидива преступлений, поэтому оснований для дополнительного учета признания им вины смягчающим обстоятельством не имелось, к числу обязательных для признания таковым оно не относится.

Вместе с тем с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности преступлений, совершенных ФИО1 в условиях рецидива, влекущего в силу ч. 5 ст. 18 УК РФ назначение более строгого наказания, а также данных о его личности суд пришел к правильному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, посчитав, что более мягкий вид наказания не сможет обеспечить достижение его целей, установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Данный вывод полностью соответствует п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 (в редакции от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которому при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

По смыслу закона совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, не является безусловным основанием для назначения наказания ниже низшего предела или более мягкого, чем предусмотрено санкцией статьи, поскольку положения ст. 64 УК РФ применяются при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, которых по настоящему делу судом установлено не было, поэтому не имелось и оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Правовых оснований для изменения категории преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется, основания для применения ст. 53.1 УК РФ также отсутствуют.

Назначение наказания с применением условного осуждения невозможно ввиду прямого запрета, установленного п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ, поскольку ФИО1 два умышленных тяжких преступления совершены в условиях опасного рецидива.

Правила назначения наказания по совокупности преступлений судом соблюдены.

Таким образом, все значимые обстоятельства при решении вопроса о виде и размере назначаемого осужденному наказания, обеспечивающие реализацию принципа индивидуализации ответственности, судом учтены, судебная коллегия находит его соразмерным содеянному и справедливым, оснований для его смягчения не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в результате апелляционного рассмотрения не установлено.

Вместе с тем имеются иные основания для его изменения.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Согласно материалам дела и пояснениям ФИО1 в судебном заседании апелляционной инстанции, принадлежащий ему сотовый телефон марки «ZTE» imei **/01, признанный по делу вещественным доказательством (л.д. 178 том 1), использовался им для совершения действий, образующих объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, а именно: при помощи установленного в телефоне приложения «Телеграм» он заходил на сайт интернет-магазина, где заказал, а затем оплатил выбранное им наркотическое средство, получив на этот же телефон сообщение с местом тайника-закладки и его фотоизображение, совершив приобретение наркотического средства.

При таких обстоятельствах, поскольку изъятый у осужденного сотовый телефон марки «ZTE» является средством совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, имеет материальную ценность, то решение об его уничтожении нельзя признать правильным, указанный телефон следует конфисковать в собственность государства, как обоснованно указано в апелляционном представлении.

Кроме того, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, подлежат конфискации.

Согласно ч. 1 ст. 104.2 УК РФ, если конфискация определенного предмета, входящего в имущество, указанное в ст. 104.1 УК РФ, на момент принятия судом решения о конфискации данного предмета невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета.

Поскольку в ходе уголовного судопроизводства не установлено, каким способом ФИО1 распорядился полученными от И. 4 января 2023 года денежными средствами в размере 1 000 рублей за сбыт ей наркотического средства, при этом в ходе осмотра места происшествия 5 января 2023 года у него в жилище изъяты денежные средства в сумме 4800 рублей, на которые в обеспечение исполнения приговора в части конфискации имущества и других имущественных взысканий наложен арест (л.д. 197, 201-202 том 1), то денежная сумма в размере 1 000 рублей подлежит конфискации в собственность государства.

В то же время доказательств получения денежных средств в размере 3800 рублей в результате совершения инкриминируемых ФИО1 преступлений не имеется, следовательно, указанная сумма подлежит возвращению законному владельцу, а решение о ее конфискации – отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Березниковского городского суда Пермского края от 20 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора указать на квалификацию действий ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Отменить решение о конфискации денежных средств в сумме 4800 рублей,

на основании п. «а» ч. 1 ст. 104.1, ч.1 ст. 104.2 УК РФ конфисковать в собственность государства эквивалент дохода, полученного в результате совершения преступления, в размере 1000 рублей,

снять арест, наложенный в обеспечение конфискации имущества на денежные средства в сумме 3800 рублей, возвратив их законному владельцу ФИО1

Отменить решение об уничтожении принадлежащего ФИО1 сотового телефона марки «ZTE», конфисковать его на основании п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ в собственность государства.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) путем подачи кассационной жалобы, представления через Березниковский городской суд Пермского края в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подписи)