Апелляционное определение по делу № 22-4818/2023 от 27.09.2023

Судья Шестова Т.В. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 27 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Смоленковой Л.А.,

судей Лукьянович Е.В., Гаврикова В.А.,

при участии государственного обвинителя Ким Д.О.,

осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи,

его защитника адвоката Шарманкина С.В., удостоверение №, ордер №,

осужденного ФИО2 посредством видео-конференц-связи,

его защитника адвоката Коростелева А.И., удостоверение №, ордер №,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниковым С.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями защитников осужденного ФИО1 - адвокатов Шарманкина С.В. и Азорина В.В., защитника осужденного ФИО2 - адвоката Коростелева А.И., на приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, образование высшее морское, не женат, детей не имеет, военнообязанный, не работающий, зарегистрирован и проживает по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден

по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ к 07 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено – отменить, до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы осужденному ФИО1 постановлено зачесть время его содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы. В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время его нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, образование среднее, не женат, детей не имеет, военнообязанный, не работающий, являющийся студентом ДВФУ, зарегистрирован по адресу: <адрес>, проживает по адресу: <адрес>, пр. «Красного Знамени», <адрес>, ранее не судимый,

осужден

по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ к 07 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

меру пресечения в виде запрета определенных действий постановлено – отменить, до вступления приговора в законную силу избрана меру пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы осужденному ФИО2 постановлено зачесть время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ время его нахождения под домашним арестом и запретом определенных действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом и под запретом определенных действий за один день лишения свободы;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Смоленковой Л.А., выступления государственного обвинителя Ким Д.О., полагавшей обжалуемый приговор изменить в части вещественных доказательств, апелляционные жалобы с дополнениями защитников – оставить без удовлетворения;

осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Шарманкина С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, просивших приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ,

осужденного ФИО2 и его защитника адвоката ФИО18, поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями и просивших приговор - изменить, переквалифицировать действия ФИО2 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены каждый по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п «г» УК РФ за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления – на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2 свою вину в содеянном признали частично, заявив, что умысла на сбыт наркотических средств не имели, наркотическое средство приобрели и хранили для личного употребления.

Приговор постановлен в общем порядке судебного разбирательства с исследованием и оценкой доказательств, представленных сторонами.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Шарманкин С.В. в интересах осужденного ФИО1 указывает, что не доказаны «материальные выгоды» и «корыстные побуждения» у ФИО1 ввиду отсутствия финансовых проблем, суд не дал оценку финансовым документам, подтверждающим это обстоятельство.

Указывает, что свидетелей из числа наркопотребителей, подтверждающих, что изъятое наркотическое средство предназначалось к сбыту, а равно, свидетелей, которые могли ранее приобретать у ФИО1 наркотики, по уголовному делу не имеется, равно как и результатов ОРМ «Проверочная закупка», «ПТП» или иных результатов ОРД, подтверждающих это. Свидетель ФИО4 никаких ОРМ в отношении ФИО1 и ФИО2 не проводил.

Имеющаяся на смартфоне информация подтверждает, что ФИО1 является потребителем наркотика, приобретаемого посредством интернета. О том, что ФИО1 является наркозависимым, подтверждает справка от врача-нарколога и информация о стационарном лечении.

Указывает, что суд не дал оценку заключению комплексного психофизиологического исследования ФИО1, из выводов которого прослеживается отсутствие умысла и каких-либо договоренностей у ФИО1 и ФИО2 на сбыт наркотических средств.

Считает, что наличие единого умысла на покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору ФИО1 и ФИО2, не доказан и ничем не подтвержден, равно как и отсутствуют доказательства наличия предварительного сговора с неустановленным лицом.

Полагает, что конкретные действия, разграничение ролей и другие обстоятельства, подтверждающие вступления в предварительный сговор, а также иные указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, не доказаны и в обвинении не приведены.

Указывает, что в обвинении, предъявленном ФИО1, не раскрыт и не описан квалифицирующий признак «незаконный сбыт с использованием «информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и не указан конкретный вес наркотика.

Формулировка «общей массой не менее 12,5 г.», по мнению защитника, носит неопределенный и предположительный характер.

Кроме того, защитник полагает, что при определении вида и размера наказания, суд не учел наличие у ФИО1 тяжелого заболевания - опухоли головного мозга.

Указывает, что в абз. 1, стр. 16 приговора имеется текст следующего содержания: «Исходя из протоколов осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ …усматривается, что в телефоне ФИО1 содержались фотографии, характерные для деятельности, направленной на передачу, получение наркотических средств...координаты местности тайников, созданных самим пользователем телефона».

Обращает внимание, что в материалах уголовного дела отсутствует протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что протокол от ДД.ММ.ГГГГ исследован в судебном заседании частично (не в полном объеме), не исследованы и не оглашены папка «изображения», содержащая фотографии, папка «журнал просмотра веб страниц», а также содержимое диска № с папкой «2-34», что подтверждается аудиозаписью от ДД.ММ.ГГГГ к протоколу судебного заседания (39-42 мин аудиозаписи).

Полагает, что судом сделан незаконный и необоснованный вывод, что данный протокол содержит сведения о сбыте наркотических средств, что опровергается аудиозаписью.

Полагает, что ссылка суда в приговоре на то, что ФИО1 «сам создал координаты местности тайников...» не подтверждена доказательствами.

Протокол от ДД.ММ.ГГГГ составлен следователем без участия ФИО1, который не давал в ходе осмотра показаний относительно содержимого на компакт-дисках, в связи с чем, изложенная в протоколе информация является позицией органа следствия.

Указывает, ФИО1 пояснил суду (л. 45 протокола судебного заседания), что ему на смартфон приходили входящие скриншоты с фотографиями тайников, которые он мог сохранять на телефоне, таким образом, он приобретал наркотические средства.

Полагает, что из исследованной в суде информации, содержащейся в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, следует, что ФИО1, являясь наркозависимым лицом, посредством интернета приобретал наркотические средства, которые употреблял с ФИО2. Полагает, что доказательств обратного обвинением не представлено.

Указывает, из заключения эксперта № следует, что экспертом не исключена возможность доступа третьих лиц к смартфону ФИО1.

Обращает внимание на незаконный характер протокола личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят смартфон.

Ссылаясь на п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, указывает, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения.

Считает непонятным, в рамках какой статьи КоАП РФ проведен досмотр, какое решение по результатам досмотра и административного производства принято, каким образом (без производства выемки) смартфон ФИО1 оказался из дела об административном правонарушении в уголовном деле.

Указывает, что согласно полученного защитой ответа из ... от ДД.ММ.ГГГГ (прилагает), граждане ФИО5 и ФИО6 ДД.ММ.ГГГГ помещение <адрес>) не посещали, и не могли принимать участие в проведении досмотра в качестве понятых.

Считает, что следствием незаконности досмотра, незаконный характер приобретает и заключение эксперта № и последующие протоколы осмотра информации на смартфоне.

Считает проведение указанного исследования и осмотра смартфона ФИО1, в отсутствие судебного решения, как того требует ст. 13 УПК РФ, нарушает конституционные права обвиняемого на тайну переписки.

Протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (осмотр телефона) в судебном заседании вообще не исследовался (не оглашался), и не может использоваться в доказывании вины ФИО1. Государственный обвинитель в заседании упомянул наименование данного доказательства, не раскрывая его содержания и не исследуя (более 10 листов), (42-44 мин аудиозаписи к протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ).

Считает, что информация, изложенная в протоколе (л. 9 протокола судебного заседания), не соответствует действительности и опровергается аудиозаписью заседания.

Полагает, что суд сделал вывод о виновности ФИО1 и вынес обвинительный приговор, основываясь на неисследованных доказательствах (протоколы осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ).

Считает информацию, содержащуюся в указанных протоколах (осмотры дисков и смартфона, содержащие фото/видео информацию) ключевой, важнейшей в доказывании.

Ссылаясь на ст. 240 УПК РФ, п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от ДД.ММ.ГГГГ «О судебном приговоре», считает, что суд первой инстанции, оценив вышеприведенное доказательство вне рамок судебного разбирательства, фактически лишил сторону защиты всесторонне реализовать процессуальные права (право на защиту), ФИО1 не имел возможности дать показания в данной части и др., допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на вынесение законного и обоснованного приговора.

Указывает, что в абз. 4,5, стр. 16 приговора имеется текст: «буквенно-цифровые записи на стр. 56 блокнота... выполнены ФИО1. При этом, содержат записи, явно относящиеся к деятельности по сбыту наркотиков...»

В заключении эксперта имеется вывод о невозможности вывода о принадлежности записей на стр. 1 ФИО1..., тем не менее, суд приходит к убеждению о принадлежности блокнота ФИО1..».

ФИО1 пояснил суду (л. 41-49 протокола судебного заседания, абз. 4, стр. 16 приговора), что вся информация в блокноте касалась долговых обязательств (займ, возврат долга на ремонт автомашины), а изъятые предметы использовались им и ФИО2 для подготовки и потребления наркотических средств (ФИО1 потреблял назально, ФИО2 внутривенно), при этом сокращение «колес» - это сокращение фамилии друга ФИО3, допрошенного в ходе уголовного дела и подтвердившего факт займа ФИО1 на ремонт автомобиля.

Считает, что суд в нарушение ст. 15, 14 УПК РФ, выступил органом уголовного преследования, подменив собою эксперта и свидетелей, отразив в приговоре свое сугубо личное мнение, не подтвержденное показаниями и заключением эксперта/специалиста или свидетеля, не обладая специальными познаниями в области почерковедения, пришел к убеждению о принадлежности записи на л. 1 в блокноте именно ФИО1, вопреки отрицательному заключению эксперта (заключение эксперта №).

Суд в описательно-мотивировочной части приговора отразил объективную сторону приготовления к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Полагает, что вывод суда о том, что «деятельность подсудимых являлась продолжаемым процессом, направленным на серийный сбыт наркотиков», для чего были созданы все условия...» является голословным и не подтвержденным никакими доказательствами.

Считает недоказанным квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».

Считает, что не установлен предмет преступления. В приговоре отсутствуют сведения о конкретной массе наркотика, вмененного в вину ФИО1.

Полагает обвинение в данной части (не менее...) носит недоказанный предположительный характер.

Суд не дал оценки приобщенным к делу доказательствам - справке из медцентра «...» (<адрес>), заключению специалиста - полиграфолога, из которых следует, что ФИО1 является наркозависимым лицом, а изъятое в автомашине вещество было приобретено для личного употребления.

Указывает, что в настоящее время состояние здоровья ФИО1 ухудшилось. Имеется вызов из Клиники «Онкостоп» для госпитализации, осмотра и очередного курса лазерной терапии.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировав действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 288.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Азорин В.В. в интересах осужденного ФИО1 полагает, что данный судебный акт вынесен при неправильном применении уголовного закона и не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленные судом первой инстанции.

Полагает, что неправильное применение уголовного закона выражается в том, что действия ФИО1 судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от ФИО1 обстоятельствам, по событиям, изложенным в мотивировочной части приговора. Полагает, правильным применением закона следует считать осуждение ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Осужденный ФИО1 виновным себя в совершении преступления, непосредственно связанного со сбытом наркотических средств, не признал и показал, что умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств никогда не имел.

Считает, что виновность ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в составе группы лиц, по предварительному сговору не нашла своего подтверждения в ходе рассмотрения данного уголовного дела.

В ходе предварительного и судебного следствия ФИО1 последовательно отрицал свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств, уверенно обосновывал свои доводы и пытался донеси до суда, что его действия должны квалифицироваться иным уголовным законом. Однако, в приговоре судом указано, что доводы стороны защиты и самих подсудимых о непричастности последних к совершению инкриминируемого им преступления, суд находит несостоятельными и рассматривает их как способ защиты и попытку избежать ответственности за содеянное.

Считает, что указанная позиция суда не основана на материалах дела, поскольку ни ФИО1, ни ФИО2, не пытались избежать уголовной ответственности и готовы были принять наказание, но в той мере, которая предусмотрена иной нормой уголовного закона и согласуется с материалами уголовного дела.

Полагает, что в обоснование вины ФИО1 суд привел показания свидетелей: ФИО12 и ФИО7, остановивших автомобиль; ФИО13, проводившей осмотр автомобиля, в ходе которого были изъяты 12 полимерных свертков с наркотиком; ФИО14, принимавшей участие в качестве понятого при осмотре автомобиля; ФИО15, проводившего личный досмотр подсудимых с участием понятых; ФИО31, принимавшего участие в обыске квартиры, где проживал ФИО1, с понятыми; ФИО16, указавшей, что в инкриминируемым подсудимым период времени она сдавала квартиру ФИО1, не содержат ни одного слова и предложения, позволяющего сделать вывод о наличии в действиях ФИО1 умысла именно на сбыт наркотических средств.

Напротив, показания этих свидетелей указывают лишь на то, что какой-либо оперативной информации в отношении ФИО1 о его причастности к распространению наркотических средств у сотрудников полиции не имелось. Каких-либо оперативно-розыскных мероприятий в отношении него не проводилось.

Полагает выводы суда, основанные на протоколах осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, т.к. протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ в материалах уголовного дела нет. Имеется протокол осмотра сведений, содержащихся в мобильном телефоне ФИО1, от ДД.ММ.ГГГГ и протокол осмотра ноутбука ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, содержание которых не может свидетельствовать о наличии умысла на сбыт изъятого наркотического средства, поскольку происхождение фотографий, находящихся в разделе «Галерея», в рамках судебного разбирательства не установлено.

ФИО1 в ходе своего допроса в суде пояснил, что данные снимки указывали на места, где он сам приобретал наркотические средства и никак не связаны с тем, что на них указаны места сбыта приготовленного им наркотика. Также осмотром мобильного телефона не установлено, что файлы, содержащие ссылки на участки местности, ФИО1 отправлялись кому-либо. Сами участки местности, изображенные на фотографиях, в ходе предварительного следствия не устанавливались и не осматривались. Выводы суда, что фотографии изготовлены ФИО1 для последующего помещения тайников-закладок на указанные участки местности, никакими объективными доказательствами не подтверждается, в связи с чем, являются предположением.

Полагает, что указание суда на снимок экрана от ДД.ММ.ГГГГ, где изображена интернет страница с объявлением о стоимости 50 грамм «...» за 80000 рублей, с указанием предварительный заказ, статус: Готовится к отправке и данные о магазине - не может свидетельствовать о наличии в действиях ФИО1 умысла на сбыт наркотика, поскольку содержание данной страницы носит информативный характер с предложением предварительной покупки наркотика и не содержит сведения о его оплате и получении. В ходе предварительного и судебного следствия данные обстоятельства у ФИО1 не выяснялись, и ему не предлагалось дать показания в этой части. Кроме этого, указанные сведения не были предметом исследования в судебном заседании.

В протоколе судебного заседания сделана ссылка на исследование протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ с указанием, что данный протокол содержит сведения, связанные с незаконным приобретением и хранением наркотического средства. Непосредственно фотоснимок за ДД.ММ.ГГГГ в указанном протоколе не исследовался, сторонам на обозрение не представлялся, и у участников процесса не имелось возможности высказать свое мнение по данному поводу.

Полагает, что указание в приговоре на записи в блокноте, изъятом в ходе обыска в жилище ФИО1, где на страницах 5,6 содержатся рукописные записи ФИО1, явно относящиеся к деятельности по сбыту наркотика, в частности о продаже «колес», о стоимости магнитов, так же не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Судом в одностороннем порядке, без учета иных доказательств постановлено, что запись в виде продажи «Колес» свидетельствует ни о чем другом, как о сбыте наркотиков, тогда как помимо показаний самого ФИО1 в этой части, утверждавшего, что обозначение скинуть "колес" означало ни что иное, как вернуть долг своему знакомому по фамилии ФИО37, которого ФИО1 сокращенно обозначил, как "Колес", указанные обстоятельства подтверждаются и свидетелем ФИО39, показания которого были оглашены в судебном заседании и который подтвердил, что периодически занимал деньги ФИО1

Указывает, что судом не были учтены имеющиеся в блокноте записи о наличии долговых обязательств ФИО1, такие как «Долги» «Колес 120 к до воскресенья» «Даша 25 к» «Квартира 30 к», и суд фактически встал на сторону обвинения, придавая ничем не подтвержденным формулировкам, обозначения не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Указывает, что в протоколе судебного заседания имеется ссылка на исследованный стороной обвинения протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ. При этом, отвечая на вопрос суда о значении записи «Колес скинуть 65к + 55к 100/120» ФИО1 пояснил, что речь идет о возврате долга своему знакомому ФИО38, которого ФИО1 сокращенно обозначил как «Колес». Указанное подтверждает и сам ФИО17, показания которого были оглашены в судебном заседании, из которых следует, что ФИО1 действительно занимал у ФИО17 денежные средства и должен был их вернуть.

Указывает, что в ходе обыска в жилище ФИО1 магниты, которыми производится крепление наркотика к тайнику, не изымались, места, где эти магниты с наркотиками были обнаружены, не устанавливались.

Материалами дела не установлены лица, которым ФИО1 ранее сбывал наркотические средства либо договаривался о сбыте наркотических средств. Все свидетели, показания которых были оглашены в судебном заседании, показали, что не обладают информацией о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств.

Полагает, что расфасовка наркотического средства, а также его количество в отсутствие других совокупных и достаточных доказательств не может служить безусловным основанием для признания в действиях ФИО1 умысла на сбыт наркотического средства.

Считает, что каких-либо конкретных и фактических данных, свидетельствующих о том, что ФИО1 занимался сбытом наркотических средств, ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не добыто.

Считает, что стороной обвинения не предоставлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла ФИО1, что именно он совершил действия, направленные на реализацию наркотических средств покупателям, составляющее объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, которые не довел до конца по независящим от него обстоятельствам.

Ссылаясь на положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ, принимая во внимание обстоятельства задержания ФИО1, отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство предназначалось для сбыта иным лицам, приходит к выводу о том, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленные судом первой инстанции.

Просит приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор с правильным применением уголовного закона.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат ФИО18 в интересах осужденного ФИО2

В обоснование указывает, что приговор является незаконным, постановленным с нарушением норм УПК РФ, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют обстоятельствам дела, установленным в суде.

Ссылаясь на ст.ст. 297, 299 УПК РФ, указывает, что постановляя обвинительный приговор, суд основывался на предположениях и противоречащих друг другу доказательствах. Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не соответствуют обстоятельствам дела, имеющимся доказательствам.

ФИО2 вину в покушении на сбыт наркотических средств не признал, и указал, что он приобрел и хранил наркотические средства для личного употребления. ФИО2 признал вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Анализируя в совокупности все собранные по делу доказательства, считает, что вина осужденного ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, нашла своё подтверждение в полном объёме, а суд в обжалуемом приговоре, при установленных обстоятельствах, дал неверную юридическую квалификацию действиям осужденных.

Полагает, что суд необоснованно принял во внимание показания осужденных лишь в той части, в которой осужденные описали события, произошедшие ДД.ММ.ГГГГ, т.к. при отсутствии объективных данных, указывающих на причастность ФИО2 к сбыту наркотических средств, мотив приобретения наркотического средства могли сообщить исключительно ФИО2 и ФИО1. При этом, мотив совершения преступления влияет на правильную юридическую квалификацию деяния.

Показания подсудимых ФИО2 и ФИО1 в части цели и мотива приобретения наркотического средства - личное потребление, являются последовательными, логичными, соотносятся как между собой по существенным обстоятельствам, так и с иными доказательствами, собранными по делу.

Показания свидетелей ФИО12, ФИО19, ФИО20, ФИО15, ФИО14, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28 являются относимыми лишь к событиям процессуального оформления факта задержания ФИО2, изъятия наркотика и проведения следственных действий. Иных юридически значимых обстоятельств показания свидетелей не содержат.

В качестве доказательства причастности осужденных к сбыту наркотических средств суд в приговоре указал на блокнот с записями, которые, по мнению суда, содержат характерные детали по сбыту наркотиков. При этом, суд отклонил пояснения ФИО1 о том, что записи выполнены прежним хозяином блокнота, кем именно не известно. Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ принадлежность записей на странице № блокнота осужденным не установлена.

Отклоняя показания осужденных, что блокнот находился в квартире возможно и ранее, до начала аренды ФИО1, суд сослался на показания свидетеля ФИО16 и указал (стр. 16 приговора) «... при сдаче квартиры новому собственнику оставшиеся вещи прежнего владельца выкидывает...». На основании приведенных показаний ФИО40, суд пришел к убеждению о принадлежности блокнота ФИО1, который при ведении незаконной деятельности по продаже наркотика фиксировал в нем затраты и прибыль.

Отмечает, что показания свидетеля ФИО8, расположенные в томе 2 на л.д. 86-88, не содержат сведений, отраженных в приговоре на стр. 16. Полагает, суд самостоятельно дополнил показания свидетеля с целью придания законности доказательству.

Не оспаривая факт приобретения и хранения наркотического средства, не согласен с юридической квалификацией действий осужденных при обстоятельствах, установленных в суде.

Ссылаясь на разъяснения Верховного Суда РФ, содержащихся в абз. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 14 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», полагает, что по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого средства с учетом конкретных обстоятельств дела.

Считает, что вывод суда о покушении на сбыт наркотических средств не подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Доказательств, опровергающих позицию осужденных о том, что наркотическое средство ими было приобретено для личного употребления, без цели сбыта, стороной обвинения в ходе судебного заседания предоставлено не было. Какие-либо данные, указывающие на то, что ФИО2 совместно с ФИО1 занимались распространением наркотических средств, в материалах дела отсутствуют.

ФИО2 ранее не судим, сведений о том, что в отношении него возбуждены и расследуются иные уголовные дела, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, не имеется.

Из материалов уголовного дела не следует, что у оперативных сотрудников полиции имелась информации в отношении ФИО2 о сбыте им наркотических средств, в отношении ФИО2 не проводились оперативно-розыскные мероприятия, он задержан сотрудниками дорожно-патрульной службы при остановке автомобиля.

При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым ФИО2 намеревался сбыть наркотические средства или сбывал ранее. В материалах дела не имеется какой-либо достоверной и проверенной информации в отношении ФИО2, связанной с его причастностью к распространению наркотических средств.

Полагает, что суд не установил должным образом наличие в действиях ФИО2 умысла на распространение наркотических средств, в судебном заседании каких-либо доказательств, опровергающих позицию подсудимого, стороной обвинения так же предоставлено не было.

Исследованные и отраженные в приговоре судом доказательства не свидетельствуют о наличии у ФИО2 умысла на сбыт наркотического средства, и вывод суда о покушении ФИО2 на сбыт изъятых у него наркотических средств носит характер предположения.

Полагает, что вывод суда о доказанности квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», является предположением, т.к. названных доказательств о наличии намерений у подсудимых использовать какие-либо технические средства суду не представлялось. В обвинительном заключении указанный квалифицирующий признак не раскрыт, а суд в силу ст. 252 УПК РФ ограничен рамками обвинения и не может произвольно дополнять или изменять рамки предъявленного обвинения.

Указывает, что в ходе судебного следствия ФИО1 и ФИО2 сообщили, что использовали ноутбук и мобильный телефон для приобретения наркотика для личного потребления. Обнаруженный на телефоне и ноутбуке фотоматериал с координатами расположения наркотика и местности осужденные получали от продавцов наркотических средств. Полагает, что суду не представлено объективных данных, опровергающих показания осужденных.

Просит квалифицировать действия ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом обстоятельств дела, личности подсудимого: полное признание вины в хранении наркотика, раскаяние в содеянном, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, имеет постоянное место учебы и жительства, в целом характеризуется положительно, ранее не судим.

В соответствии со ст. 61 УК РФ, в качестве смягчающих наказание обстоятельств просит учитывать признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые; отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

Просит приговор по уголовному делу в отношении ФИО2 и ФИО1 - изменить, переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы помощник прокурора <адрес> ФИО29 с доводами жалоб не согласен, полагает, что они являются несостоятельными.

При определении ФИО1 и ФИО2 вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновных, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, назначив справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Судом обоснованно определено место отбытия наказания ФИО1 и ФИО2 - в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Считает приговор законным, обоснованным и справедливым, постановленный без нарушений норм процессуального и материального права, в связи с чем, оснований для его отмены или изменений не имеется.

Кроме того было подано апелляционное представление заместителем прокурора <адрес> ФИО30, которое до начала заседания суда апелляционной инстанции отозвано.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из обжалуемого приговора, ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены каждый за покушение на незаконный сбыт смеси, содержащей наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), расфасованной в 12 полимерных свертках, общей массой не менее 12,52 грамм, что является крупным размером, группой лиц по предварительному сговору, которое было незаконно приобретено у неустановленного лица с использованием сети «Интернет», однако преступные действия не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам, поскольку при перевозке с целью сбыта наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками полиции.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Постановленный судом приговор, в целом, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённых ФИО1 и ФИО2, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Содеянное ФИО1 и ФИО2 квалифицировано судом по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления – на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Несмотря на занятую осужденными и их защитниками позицию, о том, что наркотические средства приобретались ими и хранились для собственного употребления и намерений на сбыт у осужденных не было, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о их виновности в совершении инкриминированного им преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

В подтверждение преступления, совершение которого осужденными, признано доказанным, суд подробно привел содержание исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, подтверждающих причастность осужденных к инкриминируемому им преступлению и опровергающих их доводы в свою защиту.

Так, выводы суда о причастности ФИО2 и ФИО1 к совершению преступления и виновности в покушении на сбыт наркотического средства подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами, исследованными в судебном заседании, в частности:

- оглашенными показаниями свидетеля ФИО12 пояснившего, что в салоне автомобиля «...», с ФИО2 и ФИО1, сотрудниками ДПС был обнаружен полиэтиленовый пакет, в котором находились свертки, перемотанные фрагментом липкой ленты красного цвета, а также при визуальном осмотре в салоне автомобиля на полу (коврике) за передним пассажирским сиденьем лежала смятая пачка из-под сигарет, которую туда бросил ФИО1 (т.1 л.д.210-212);

- оглашенными показаниями свидетеля ФИО19, изложившего события аналогичным образом (т.1 л.д.214-215).

- оглашенными показаниями свидетеля ФИО13 - дознавателя, выезжавшей на место происшествия, пояснившей, что при осмотре автомобиля, в салоне между водительским и передним пассажирским сиденьями под рычагом ручного тормоза был обнаружен один прозрачный полиэтиленовый пакет, в котором находились свертки в количестве 11 штук, перемотанные фрагментом липкой ленты красного цвета, каждый сверток представлял собой полимерный пакетик с застежкой «гриппер». Также в салоне осматриваемого автомобиля сзади на полу (на коврике) за пассажирским сиденьем была обнаружена пачка из-под сигарет «Marlboro», при открытии которой внутри находился 1 полимерный сверток, перемотанный липкой лентой красного цвета (т.1 л.д.207-209);

- оглашенными показаниями свидетелей ФИО14, и ФИО21, пояснивших, что ДД.ММ.ГГГГ принимали участие в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия- автомобиля марки «... государственный регистрационный знак №, в котором был обнаружен один прозрачный полиэтиленовый пакет, в котором находились свертки в количестве 11 штук, перемотанные фрагментом липкой ленты красного цвета, каждый сверток представлял собой полимерный пакетик с застежкой «гриппер» а также на полу (на коврике) за пассажирским сиденьем была обнаружена пачка из-под сигарет «Mariboro», при открытии которой внутри находился 1 полимерный сверток, перемотанный липкой лентой красного цвета. (т.1 л.д.216-218; т. 1 л.д. 221-223);

- показаниями свидетеля ФИО15 - оперуполномоченного ОП № УМВД России по <адрес>, пояснившего, что видел, как из автомобиля, водителем которой был ФИО2, изымались свертки с наркотическим средством;

- оглашенными показаниями свидетелей ФИО22 и ФИО23, ДД.ММ.ГГГГ, принимавших участие в качестве понятых при производстве личного досмотра ФИО1 в отделе полиции №, в ходе проведения которого был изъят смартфон «...». (т. 1 л.д. 231-234; т. 1 л.д. 237-240).

-показаниями свидетеля ФИО31 - оперуполномоченного ОНК УМВД России по <адрес>, пояснившего, что при даче в отделе полиции № объяснений ФИО2 и ФИО1, давления на них не оказывалось; при обыске в жилище ФИО1 обнаружены и изъяты, в том числе, весы и изолента, ноутбук;

- показаниями свидетелей ФИО24 и ФИО25, пояснивших, что ДД.ММ.ГГГГ добровольно принимали участие в качестве понятых при обыске в <адрес>. 44 по <адрес> в <адрес>, где проживал ФИО1, где были обнаружены предметы: металлический лоток с крышкой, весы, пластиковый лоток, трубка, ложка, коробка с находящимся в ней пинцетом, гирей, мерной ложкой, изолента, два пластиковых круглых контейнера, шприцы, спиртовые салфетки, коробка, в которой находились: пинцет, ложка, вата, 2 стеклянных шприца, стеклянная столешница круглой формы, полимерный пакет с порошкообразным веществом, металлический поднос, с находящимся в нем пластиковым лотком, курительная колба, пластиковые карты, сумка с многочисленными количеством пакетов «зиплок», ноутбук, зарядное устройство, компьютерная мышь, лист бумаги, блокнот, кнопочные телефоны в количестве трех штук. (т.2 л.д.11-13; т. 2 л.д. 16-18);

- оглашенными показаниями свидетеля ФИО32, из которых следует, что ФИО1 в приложении «WhatsApp» отрицал употребление наркотических средств (т.2 л.д.60-62);

- оглашенными показаниями свидетеля ФИО16 следует, у которой ФИО1 арендовал квартиру по адресу: <адрес> на срок с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.86-88);

- протоколом осмотра места происшествия – автомобиля от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.47-51); протоколом осмотра места происшествия участок местности, где остановлена указанная выше автомашина от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.60-68); заключением эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому изъятое в автомобиле вещество, является смесью, содержащей наркотическое средство – ...) суммарной массой на момент экспертизы 12,40 г., на момент предварительного исследования 12,52 г. (т.1 л.д.83-87); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ 12 полимерных пакетиков с застежками (гриппер) с веществом белого цвета (т.1 л.д.90-99); протоколом личного досмотра вещей ФИО1, когда изъят смартфон «...» с сим-картой (т.1 л.д.114-145); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в памяти мобильного телефона «Iphone 11» имеется информация, введенная абонентом и накопленная в ходе работы в сетях сотовой связи (т.№); протоколом осмотра предметов – оптических дисков от ДД.ММ.ГГГГ, содержащих сведения об употреблении ФИО1 и ФИО2 наркотических средств (т.3 л.д. 112-119); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен, изъятый в ходе личного досмотра вещей, находящихся при физическом лице, ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 смартфон ...», в приложении по обмену мгновенными сообщениями «WhatsApp» установлена переписка ФИО1, из содержания сообщений в ноябре, декабре 2020 года усматривается финансовые затруднения ФИО1 Осмотром установлено наличие снимков с экрана, содержащих, в том числе сведения об интернет страницах с объявлениями о продаже наркотика; от ДД.ММ.ГГГГ готовности заказанного наркотика (количество 50 г.) к отправке, цена 80000 рублей; фотографии (не скриншоты) местности с координатами и изображениями о расположении наркотических средств на местности (закладок). (т.3 л.д.120-157); протоколом обыска в жилище от ДД.ММ.ГГГГ, которое арендовали ФИО1 и ФИО2, в ходе которого изъяты, в том числе сумка черного цвета, в которой находились 43 полимерных пакета с застежкой (гриппер) и другие предметы, а также ноутбук «...»; лист бумаги с записями и блокнот с записями (т.4 л.д.121-131); заключением эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на внутренней поверхности сумки и на поверхности полимерных пакетов с застежками (гриппер), находящихся в ней, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска, проведенного по адресу: <адрес>, имеются следовые количества наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) (т.1 л.д.174-180); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска, проведенного по адресу: <адрес>: сумка черного цвета, в которой находилось 43 полимерных пакета с застежкой (гриппер), размер 20 см на 8 см; 75 полимерных пакетов с застежкой (гриппер), размер 7,5 см на 4 см; 68 полимерных пакетов с застежкой (гриппер), размеры 8,5 см, на 5 см., на которых согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ имеются следовые количества наркотического средства – ...) (т.1 л.д.183-196); заключением эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на изъятых в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес> предметах, имеются следовые количества мефедрона (4-метилметкатинона). На внутренней поверхности стеклянной колбы имеются следовые количества наркотического средства – тетрагидроканнабинола (т.4 л.д.143-150); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.153-177); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на носителе информации представленного ноутбука обнаружены пользовательские файлы, содержащие ключевые слова: весы, денежные средства, ФИО1, закладка, ФИО2, интернет магазин, колба, контейнер, координаты, курьер, метилметкатинон, мефедрон, наркотические средства, устроиться на работу, Хабаровск. (т.2 л.д.200-202); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрено приложение к заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ - один оптический носитель информации формата DVD-R, на котором были обнаружены таблицы «EXEL» в количестве 17 штук (т.2 л.д.219-246); протоколом осмотра предметов - ноутбука «...» от ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО1 (т.2 л.д.209-219); протоколом осмотра предмета - листа бумаги и блокнота от ДД.ММ.ГГГГ, с участием ФИО1, изъятых в ходе обыска в жилище ФИО1 и ФИО2, с записями характерного содержания (т.2 л.д.149-163).

Приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Они согласованны между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, были правильно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Приведенная в приговоре оценка доказательств является мотивированной, соответствует требованиям ст.ст.87,88 УПК РФ. Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных обоснованными и убедительными.

Суд первой инстанции проанализировал и дал надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности.

Вопреки доводам апелляционных жалоб с дополнениями, о том, что действия ФИО1 и ФИО2 неверно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления – на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, суд первой инстанции в обоснование своих выводов привел показания свидетелей ФИО12, ФИО19, остановивших автомобиль «...», ФИО13, проводившей осмотр автомобиля, в ходе которого были изъяты 12 полимерных свертков с наркотическим средством, ФИО14, принимавший участие в качестве понятого при осмотре автомобиля; ФИО15, проводившего личный досмотр подсудимых с участием понятых ФИО22, ФИО23, свидетеля ФИО31, принимавшего участие в обыске квартиры, по адресу: <адрес>, с понятыми ФИО24, ФИО25, свидетеля ФИО16, указавшей, что в инкриминируемый подсудимым период времени она сдавала квартиру ФИО1, а также письменными материалами дела. Данные показания указывают на то, что у ФИО1 и ФИО2 сформировался умысел именно на сбыт героина.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, в приговоре суд первой инстанции указал, что совокупность доказательств, исследованных в судебном заседании, в том числе показания подсудимых, позволяют суду сделать вывод о том, что преступление ФИО1, ФИО2 и неустановленным следствием лицом, совершено в составе группы лиц по предварительному сговору, о чём свидетельствуют сложившиеся между подсудимыми доверительные отношения, позволившие распределить роли, фактическое распределение между ними ролей, принятие мер конспирации, а также совместный и согласованный характер действий, направленных на достижение единого преступного результата - сбыта наркотических средств.

Мотивируя решение о квалификации действий осужденных ФИО1 и ФИО2, суд первой инстанции указал, что об умысле ФИО1 и ФИО2 на незаконный сбыт, свидетельствуют: фасовка наркотических средств, а также информация в изъятых у ФИО1 – смартфона, у ФИО2 – ноутбука, которые содержали сведения о изготовленных снимках местности, координатах расположения наркотических средств на местности, что подтверждает то, что при сбыте наркотического средства подсудимые планировали использовать информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»).

Оснований ставить под сомнение выводы суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

По смыслу ст. 228.1 УК РФ - если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Из установленных судом первой инстанции обстоятельств следует, что ФИО1 и ФИО2 были совершены преступные действия, составлявшие часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств. Свои намерения по сбыту наркотических средств ФИО1 и ФИО2 реализовали частично, а именно, через неустановленный в ходе предварительного следствия «Интернет» сайт, расположенный на «Интернет» платформе «Гидра», бесконтактным способом получили от неустановленного следствием лица, находящееся в «тайниковой закладке», вещество белого цвета, которое является смесью, содержащей наркотическое средство, далее, совместно расфасовали это вещество в удобную для реализации упаковку – 12 полимерных свертков, перенесли указанное наркотическое средство в автомобиль для дальнейшей транспортировки указанного наркотического средства в места «тайниковых закладок». Однако довести свой преступный умысел до конца ФИО1 и ФИО2 не смогли по независящим от них обстоятельствам.

Принимая во внимание, что ФИО1 и ФИО2 начали действия, направленные на реализацию наркотических средств покупателям, составляющие объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, которые не довели до конца по независящим от них обстоятельствам, их действия по созданию условий для совершения преступления, верно квалифицированы именно, как покушение на сбыт наркотических средств, а не как хранение.

Судебная коллегия полагает, что какие-либо не устраненные противоречия в доказательствах и сомнения в виновности осужденных, требующие толкования их в их пользу, по делу отсутствуют.

Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.

Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защиты в предоставление дополнительных доказательств, в апелляционных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено.

Юридическая оценка действий осужденных сомнений у судебной коллегии не вызывает. Убедительных оснований для переквалификации содеянного осужденным, оправдания ФИО1 и ФИО2 или прекращения производства по уголовному делу за отсутствием состава преступления, не имеется.

Судебной коллегией не установлено таких нарушений уголовно-процессуального закона в ходе следствия и при рассмотрении дела судом, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования уголовного дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства.

Достоверность показаний свидетелей обвинения, допрошенных по делу в судебном заседании, а также показания свидетелей данных в ходе предварительного следствия, сомнений не вызывает, поскольку оснований для оговора ФИО1 и ФИО2, а также заинтересованности в исходе дела у них не имелось, все показания согласуются между собой и с материалами дела, дополняют друг друга. Все свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Показания свидетелей, данные в ходе предварительного следствия обоснованно оглашались на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя с согласия подсудимых и их защитников.

Оглашенные показания признаны допустимыми доказательствами. Оснований для признания каких-либо показаний недопустимыми доказательствами, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Все свидетели, чьи показания положены в обоснование виновности ФИО1 и ФИО2, в ходе предварительного следствия предупреждались об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, а кроме того, в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ они предупреждались о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и при их последующем отказе от этих показаний.

Подсудимые ФИО1 и ФИО2 в судебном заседании подтвердили свою причастность к обнаруженным и изъятым сотрудниками полиции наркотическим средствам.

Исследование веществ, изъятых при осмотре места происшествия и предметов изъятых при производстве обыска по месту проживания ФИО1 и ФИО2 произведено в экспертном учреждении экспертами, в компетенцию которых входят исследование наркотических веществ, имеющим соответствующее образование в области химии и длительный стаж работы по специальности «исследование наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих, ядовитых веществ», в соответствии с методическими рекомендациями.

Экспертные заключения соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, в них содержатся результаты исследований с указанием примененных методик, выводы по поставленным вопросам и их обоснованием, приложены иллюстрирующие материалы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защиты, фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания виновности осужденных недопустимых доказательств, судебной коллегией не установлено.

По заключению комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ № о проведенной амбулаторной судебно-психиатрической экспертизе, ФИО1 в период инкриминируемого ему деяния мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в лечении и медико-социальной реабилитации по поводу наркомании не нуждается (т.4 л.д.221-223).

По заключению комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ № о проведенной комплексной стационарной судебно-психиатрической экспертизе, ФИО2 обнаруживал во время совершения инкриминируемого ему деяния и обнаруживает признаки стойких изменений личности после психического заболевания, компенсированного состояния, однако степень указанных изменений психики испытуемого, при отсутствии продуктивной психосимптоматики, болезненных нарушений памяти и мышления, при сохранности критических способностей, не столь выражена, он мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими в период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию (т.5 л.д.64-69).

С учетом вышеуказанных судебно-психиатрических экспертиз, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, на основании ст. 19 УК РФ признает ФИО1 и ФИО2 вменяемыми, подлежащими уголовной ответственности.

Преступление, совершенное ФИО1 и ФИО2, в соответствии с ч. 4 ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений.

Наказание осужденному ФИО1 назначено судом в пределах санкции статьи, с учётом положений ст. ст.60, 61, ч.1 ст. 62 УК РФ характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления; личности подсудимого, который к уголовной ответственности привлекается впервые, а также состояние здоровья его матери и отсутствие у неё иных близких родственников кроме сына, ранее по месту обучения в МГУ им. ФИО33 Невельского он характеризовался удовлетворительно, по месту работы в ООО ...» - положительно, проходил лечение от наркозависимости.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО1 судом, в соответствии с ч.1,2 ст.61 УК РФ учтено объяснение ФИО1, данное до возбуждения уголовного дела, как явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и»), состояние его здоровья (страдает менингиомой левой теменной области головного мозга, имеет заболевание эндокринной системы и органов дыхания, невралгию).

Обстоятельств, отягчающих наказание, в соответствии с ч. 1 ст. 63 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия. При исчислении наказания обоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, в апелляционной жалобе и объективно из материалов уголовного дела не усматривается.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст.63 УК РФ, не усматривает их и судебная коллегия.

Оснований для изменения категории преступления, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, равно как и применения ст.64 УК РФ, судом не установлено, что обосновано в приговоре суда.

Наказание осужденному ФИО2 назначено судом в пределах санкции статьи, с учётом положений ст. ст.60, 61, ч.1 ст. 62 УК РФ характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления; личности подсудимого, который к уголовной ответственности привлекается впервые, по месту содержания в следственном изоляторе характеризуется удовлетворительно, по месту обучения в ... – отрицательно, на учёте у врачей психиатра и нарколога не состоит, иждивенцев не имеет.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, учтено: объяснение ФИО2, данное до возбуждения уголовного дела, как явка с повинной (п. «и»), в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние его здоровья.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, в апелляционных жалобах и объективно из материалов уголовного дела не усматривается.

Доводы апелляционных жалоб с дополнениями стороны защиты, в том числе и в суде апелляционной инстанции о назначении наказаний ФИО1 и ФИО2 в виде лишения свободы условными, судебная коллегия находит необоснованными, так как назначение осужденным реального лишения свободы, отсутствие оснований для назначения им дополнительного наказания, в приговоре мотивировано. Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Наличие заболеваний, препятствующих отбыванию ФИО1 и ФИО2 наказания в виде лишения свободы, указанных в перечне заболеваний, утвержденном Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, не установлено.

Доводы защитников осужденных ФИО1 и ФИО2 о том, что они, согласно исследованным медицинским документам, страдают различными хроническими заболеваниями, на обоснованность назначения им наказаний в виде реального лишения свободы, не влияют.

Режим отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ обоим осужденным назначен правильно.

Иных сведений и доказательств, не учтенных судом при назначении наказания, в апелляционных жалобах защитников не приведено и судебной коллегией не усмотрено.

По мнению судебной коллегии, назначенное обоим осужденным наказание отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст.60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ч.2 ст.43 УК РФ, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).

Решение о зачете в срок отбывания наказания времени содержания под стражей ФИО1 и ФИО2 в ходе предварительного следствия, а также под домашним арестом, в том числе ФИО2 под запретом определенных действий и времени их содержания под стражей с момента взятия под стражу после провозглашения приговора до вступления приговора в законную силу, соответствует положениям ст. 72 УК РФ.

Все доводы защитников адвокатов Азорина В.В., Шарманкина С.В. и Коростелева А.И. изложенные в апелляционных жалобах с дополнениями, а также в суде апелляционной инстанции, судебной коллегией были проверены.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защиты с дополнениями, все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, исследованы в объёме с учетом мнений участников судебного заседания, в связи с чем, доводы всех апелляционных жалоб с дополнениями о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, судебная коллегия находит несостоятельными.

Довод апелляционной жалобы адвоката Шарманкина С.В. на то, что в результате психофизиологического исследования ФИО1 не установлено, что ФИО1 и ФИО2 имели какие-либо договоренности, направленные на сбыт наркотических средств, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку по смыслу ст. ст. 17, 74, 87, 88 УПК РФ заключения специалиста-полиграфолога не может являться доказательством по делу, а проверка достоверности показаний участников уголовного судопроизводства входит в исключительную компетенцию дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Шарманкина С.В. на то, что протокол изъятия смартфона у ФИО1 носит незаконный характер, поскольку не указано в рамках какой статьи КоАП РФ был произведен досмотр, каким образом смартфон оказался в уголовном деле, при этом по сведениям из отдела полиции №, граждане Коноплич и ФИО6 указанный отдел полиции не посещали, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку на основании п. 16 ст. 13 Федерального закона «О полиции», полиции для выполнения возложенных на неё обязанностей предоставляется право осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а указанные лица обоснованно привлечены в качестве понятых, лицом, проводившим досмотр.

Довод апелляционной жалобы адвоката Шарманкина С.В. на то, что проведение указанного исследования и осмотра смартфона ФИО1, в отсутствие судебного решения, как того требует ст. 13 УПК РФ, нарушает конституционные права обвиняемого на тайну переписки, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определение Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О, проведение осмотра с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения.

Довод апелляционной жалобы адвоката Шарманкина С.В. на то, что суд первой инстанции не дал должной оценки состоянию здоровья ФИО1, а именно: выявленному и прогрессирующему заболеванию наследственной природы – опухоль головного мозга, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку наличие данного заболевания, признано обстоятельством, смягчающим наказание.

Довод апелляционной жалобы адвоката Азорина В.В. на что выводы суда, основанные на протоколах осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных в судебном заседании, т.к. протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ в материалах уголовного дела нет, а имеется протокол осмотра сведений, содержащихся в мобильном телефоне ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ и протокол осмотра ноутбука ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, содержание которых не может свидетельствовать о наличии умысла на сбыт изъятого наркотического средства, поскольку происхождение фотографий, находящихся в разделе «Галерея», в рамках судебного разбирательства не установлено, судебная коллегия находит не влияющими на обоснованность выводов суда о покушении на незаконный сбыт наркотических средств по данному делу. Указание в приговоре на протокол осмотра сведений, содержащихся в смартфоне, изъятом у ФИО1, является обоснованным, однако указанная дата «ДД.ММ.ГГГГ года» является явной технической ошибкой, поскольку фактически осмотр проводился «ДД.ММ.ГГГГ года», что не влияет законность и обоснованность приговора.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Вместе с тем, судебная коллегия, проверив уголовное дело в порядке ст. 389.19 УПК РФ, получив дополнительные сведения, касающиеся материалов, выделенных из уголовного дела, находит обоснованным изменить приговор в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств в отношении наркотического средства, изъятого из автомобиля во время поездки ФИО1 и ФИО2, а также в отношении смартфона «... imei №, с сим-картой сотовой связи «...» и ноутбука «...» с клавиатурой модели «...» с проводом и блоком питания модели «...».

Как следует из резолютивной части приговора, суд первой инстанции

постановил:

вещественные доказательства -12 полимерных пакетиков с застежками «гриппер» со смесью, содержащей наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), ноутбук «...» с клавиатурой модели «...», с проводом и блоком питания модели «...» хранящиеся в камере вещественных доказательств Управления МВД России по <адрес>, смартфон «...», imei №, с сим-картой сотовой связи «...», хранящийся при уголовном деле, по вступлению приговора в законную силу - уничтожить.

Однако, судебная коллегия не может согласиться с таким решением суда первой инстанции, поскольку указанные вещественные доказательства: наркотическое средство, является предметом преступного посягательства, смартфон «...» изъятый у ФИО1 и ноутбук «...», принадлежащий ФИО2, содержат информацию по уголовному делу №, выделенному в отношении неустановленного лица из настоящего уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2 и находящемуся в производстве следственной части следственного управления УМВД России по <адрес>, которое в настоящее время приостановлено по основанию п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. При таких обстоятельствах, обжалуемый приговор подлежит изменению с принятием судебного решения о передаче и об оставлении на хранении указанных вещественных доказательств в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по <адрес>, до вступления в законную силу процессуального решения по уголовному делу №.

В связи с отзывом апелляционного представления заместителя прокурора <адрес> ФИО30, на основании ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ его доводы рассмотрению не подлежат, производство в этой части следует прекратить.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

Приговор Советского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 – изменить.

Вещественные доказательства - 12 полимерных пакетиков с застежками «гриппер» со смесью, содержащей наркотическое средство - ...), оставшейся после экспертных исследований, ноутбук «...» с клавиатурой модели «...», с проводом и блоком питания модели «...», хранящиеся в камере вещественных доказательств Управления МВД России по <адрес>, а также смартфон «... imei №, с сим-картой сотовой связи «...», хранящийся при уголовном деле – передать и оставить на хранении в камере хранения вещественных доказательств Управления МВД России по <адрес>, до вступления в законную силу процессуального решения по уголовному делу №.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы с дополнениями защитников адвокатов Азорина В.В., Шарманкина С.В. и Коростелева А.И. – оставить без удовлетворения.

Производство в части апелляционного представления заместителя прокурора <адрес> Синенко В.С. – прекратить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, путем подачи кассационных представления или жалобы, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего судебного решения. В случае обжалования приговора и апелляционного определения в кассационном порядке осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Смоленкова Л.А.

Судьи: Лукьянович Е.В.

Гавриков В.А.

Справка: ...