Судья Кейш И.И. Дело № 22-4223/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Барнаул 22 сентября 2023 года

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Мишиной Е.В.,

при ведении протокола помощником судьи Зиновьевой В.В.,

с участием:

прокурора Пергаевой А.В.,

адвоката Каньшина Р.А.,

осужденного ФИО1 (по системе видеоконференц-связи),

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Каньшина Р.А. и осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя Касьяновой С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Барнаула от 24 июля 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> судимый:

1) 24 января 2020 года Бийским городским судом Алтайского края по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) 30 июня 2020 года Бийским городским судом Алтайского края (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Алтайского краевого суда от 27 августа 2020 года) по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор от 24 января 2020 года) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

3) 15 сентября 2020 года мировым судьей судебного участка № 5 Железнодорожного района г. Барнаула по ч. 1 ст. 159 УК РФ, согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 30 июня 2020 года) к 2 годам 5 месяцам 3 дням лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

4) 17 марта 2021 года мировым судьей судебного участка № 10 г. Бийска Алтайского края по ч. 1 ст. 159 УК РФ, согласно ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 15 сентября 2020 года) к 2 годам 5 месяцам 5 дням лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; 7 декабря 2021 года освобожден по постановлению Центрального районного суда г. Барнаула от 24 ноября 2021 года условно-досрочно на 1 месяц 10 дней;

5) 5 мая 2022 года Центральным районным судом г. Барнаула по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением Железнодорожного районного суда г. Барнаула от 13 января 2023 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы в исправительную колонию общего режима;

6) 23 июня 2023 года Октябрьским районным судом г. Барнаула по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, согласно ст. 70 УК РФ (приговор от 5 мая 2022 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 23 июня 2023 года окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей с 24 июля 2023 года по день вступления данного приговора в законную силу, из расчета на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; после вступления приговора в законную силу меру пресечения постановлено отменить.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в срок наказания зачтено наказание, отбытое по приговору от 23 июня 2023 года - с 3 апреля по 23 июля 2023 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о процессуальных издержках по делу.

Изложив содержание судебного решения, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав участников судебного процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении путем обмана принадлежащего Г. сотового телефона стоимостью № рубля, чем ей причинен значительный ущерб.

Преступление совершено (дата) в (адрес) при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину признал.

В апелляционной жалобе адвокат Каньшин Р.А. считает приговор незаконным, просит его отменить и направить дело на новое судебное разбирательство. В обоснование жалобы, ссылаясь на разъяснения п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 «О судебной практике но делам о мошенничестве, присвоении и растрате» о необходимости установления фактической стоимости имущества на момент совершения преступления, указывает, что в ходе судебного следствия потерпевшая поясняла о том, что ее сотовый телефон по причине разбитого из-за падения экрана не выполнял своих функций (при входящем звонке невозможно было ответить на него, входящие сообщения невозможно было прочесть и ответить на них, отсутствовала возможность выхода в сеть «Интернет»). Полагает, что судом необоснованно принята за основу стоимость телефона, установленная заключением эксперта, поскольку хотя эксперт в качестве исходных данных и учитывал наличие многочисленных трещин на экране, однако при определении рыночной стоимости телефона им принимались во внимание подобные телефоны с разбитыми экранами, но находящиеся в рабочем состоянии, то есть трещины экрана на работоспособность телефонов не влияли, что следует из приложения к заключению эксперта и содержания объявлений о продаже, приобщенных к заключению. С учетом этого считает, что суд не установил обстоятельства дела в полном объеме, так как фактический размер ущерба не определен для телефона, который свои функции не выполняет. Ссылается на пояснения потерпевшей о том, что на замену экрана ею потрачено около № рублей, что ставит под сомнение размер ущерба. Полагает, что суд необоснованно отказал в проведении дополнительной судебной товароведческой экспертизы, что повлекло вынесение незаконного решения. Кроме того, отмечает, что судом не учтена явка с повинной как смягчающее вину обстоятельство, при признании которой суд должен учитывать волевой и интеллектуальный критерии, то есть желание лица сообщить о совершенном преступлении и осознание им происходящего и своих действий. Отмечает, что Оленченко был вызван в отдел полиции оперативным сотрудником, который не пояснял ему о причинах необходимости явится и не сообщал о том, что ему известно о совершении им преступления.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором. Ссылаясь на положения ст. 297 УПК РФ, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что суд необоснованно отказал в проведении дополнительной судебной товароведческой экспертизы телефона, о которой ходатайствовал адвокат, поскольку похищенный телефон экспертом не исследовался, экспертиза проведена путем оценки подобных моделей телефонов, которые являлись работающими, тогда как потерпевшая поясняла, что ее телефон не функционировал, экран был разбит и не реагировал на прикосновения, позвонить и написать, либо ответить на сообщения с его помощью было невозможно. Считает, что данные обстоятельства не были учтены экспертом, поэтому стоимость телефона слишком завышена и определена неправильно, имевшиеся повреждения экрана телефона существенно уменьшали его стоимость на момент хищения. Указывает, что показания потерпевшей о состоянии телефона соответствуют также его пояснениям на следствии о том, что на экране телефона были многочисленные трещины, он не реагировал на касание, в связи с чем, не имея должного образования, он не мог самостоятельно осуществить квалифицированный ремонт телефона. Ссылаясь на аудиозапись судебного заседания, отмечает, что согласно пояснениям потерпевшей, экран телефона был полностью заменен, стоимость ремонта в сервисном центре составила около № рублей, о чем у нее имеется чек. Указывает, что перечисленные обстоятельства судом не учтены, стоимость телефона установлена неверно, если учитывать реальную стоимость телефона, его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ. Выражает несогласие с тем, что суд не учел его явку с повинной, отмечая, что в розыске не находился, полицией не задерживался, самостоятельно туда явился, не зная, что в отношении него подано заявление, где добровольно сообщил о совершенном преступлении. Также обращает внимание, что суд не учел инвалидность <данные изъяты> у его ребенка, <данные изъяты> группу инвалидности его матери, которой он оказывает помощь. Просит приговор изменить, с учетом реальной стоимости нерабочего телефона исключить квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», учитывая явку с повинной, состояние его здоровья и здоровья его родственников, смягчить назначенное наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Касьянова С.В. указывает на необходимость изменения приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, повлекшими постановление несправедливого приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Ссылаясь на положения ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, ст. 297 УПК РФ, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», указывает, что суд необоснованно не признал в качестве смягчающего обстоятельства - активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Отмечает, что судом была исследована явка с повинной от (дата), в которой ФИО1 собственноручно указал о месте сбыта похищенного телефона. Данная информация послужила основанием для изъятия сотрудником полиции у Б. сотового телефона и его возвращения потерпевшей. Также указывает, что мотивируя наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений суд, наряду с иными судимостями, сослался в том числе и на приговор от 5 мая 2022 года, по которому ФИО1 было назначено наказание условно, в связи с чем данная судимость не образует рецидива. Кроме того, судом допущена опечатка в описательно-мотивировочной части - указано «о переквалификации действий подсудимого на ч. 1 ст. 158 УК РФ», а в резолютивной части не указано о зачете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 24 июля 2023 года по день вступления приговора в законную силу. Просит приговор изменить: признать и учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, наказание смягчить, как по ч. 2 ст. 159 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ; исключить из мотивировочной части из обоснования наличия отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, ссылку на судимость по приговору от 5 мая 2022 года; уточнить описательно-мотивировочную часть указанием об отсутствии оснований для переквалификации действии подсудимого на ч. 1 ст. 159 УК РФ; указать в резолютивной части на зачет в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 24 июля 2023 года по день вступления приговора в законную силу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при соблюдении общеправовых принципов, в том числе презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон. Не предоставляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал равные условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав.

Все заявленные участниками процесса ходатайства разрешены с соблюдением требований ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения, в том числе и по ходатайству адвоката о проведении дополнительной судебно-товароведческой экспертизы. Не согласиться с решением суда в указанной части, вопреки доводам жалоб, оснований не имеется, поскольку оно основано на установленных в судебном заседании обстоятельствах и отвечает требованиям закона. Отказывая в удовлетворении данного ходатайства, судом правильно указано, что первоначальная экспертиза проведена с учетом сведений о повреждениях экрана сотового телефона, к тому же на момент заявления адвокатом ходатайства похищенный телефон потерпевшей отремонтирован.

Собранные по делу доказательства суд, соблюдая положения, закрепленные в ст. 240 УПК РФ, исследовал непосредственно, в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ всесторонне проверил, сопоставив их между собой, и дал им верную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности их совокупности для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ с указанием на то, почему в обоснование решения о виновности осужденного судом приняты одни из них и отвергнуты другие. Нарушения правил оценки доказательств судом первой инстанции не допущено.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не содержат предположений, неустранимых противоречий, сомнений, требующих истолкования в пользу осужденного, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, в числе которых: показания ФИО1, данные в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого, обвиняемого и при проверке показаний на месте об обстоятельствах завладения телефоном потерпевшей путем введения ее в заблуждение; показания потерпевшей Г. об обстоятельствах хищения у нее телефона; свидетелей Б. (сотрудника сервисного центра, которому осужденным был продан сотовый телефон), В. (оперативного сотрудника полиции, которым из беседы с ФИО1 было установлено местонахождение похищенного и произведено его изъятие); заключение судебно-товароведческой экспертизы; протоколы выемок и иные приведенные в приговоре доказательства.

Правильно установив фактические обстоятельства, суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

При этом квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», вопреки утверждениям осужденного и его защитника, нашел свое подтверждение в судебном заседании. Из показаний потерпевшей, протокола осмотра предметов и документов установлено, что телефон был ею приобретен в магазине новым за два месяца до хищения, его стоимость при приобретении составила № рублей, на ремонт разбитого экрана ею было потрачено № рублей, при этом потерпевшая Г. настаивала на том, что хищением телефона с учетом ее доходов и нуждаемости в данном имуществе ей причинен значительный материальный ущерб. Установленная экспертным заключением стоимость похищенного телефона в размере № рублей сомнений не вызывает, поскольку определена экспертом, обладающим специальными познаниями, на основании объективных сведений и представленных следователем исходных данных о состоянии похищенного телефона. Кроме того, установленная экспертом стоимость, по сути, является разницей между первоначальной стоимостью телефона при его покупке потерпевшей в магазине и стоимостью произведенного после повреждения ремонта, что также подтверждает объективность выводов экспертного заключения. При этом доводы осужденного и защитника об обратном не основаны на материалах дела и противоречат, в том числе показаниям самого ФИО1, оглашенным в судебном заседании, о том, что телефон был в рабочем состоянии за исключением трещин на экране, о работоспособности телефона в своих показаниях пояснил и купивший его у осужденного свидетель Б. Свое решение в части наличия данного квалифицирующего признака суд подробно мотивировал и с ним суд апелляционной инстанции с учетом изложенного выше соглашается. При таких обстоятельствах отсутствуют основания для переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 159 УК РФ. Указание судом в приговоре на отсутствие оснований для переквалификации на ч.1 ст. 158 УК РФ является технической опиской, не влияющей на законность приговора и обоснованность выводов суда в соответствующей части.

При назначении вида и размера наказания ФИО1 суд руководствовался положениями ст. 60 УК РФ, обязывающими учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления; личность виновного; обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание; влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Как следует из содержания приговора, судом приняты во внимание и положения ст. 6, ст. 43 УК РФ о необходимости выбора такого наказания, которое бы отвечало целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, являлось соответствующим содеянному и личности виновного.

Судом обоснованно признаны и учтены смягчающие наказание осужденного обстоятельства, в том числе те, на которые ФИО1 обращает внимание в жалобе: признание вины; раскаяние в содеянном; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; наличие четверых малолетних детей; принесение извинений потерпевшей в суде, как иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением; состояние здоровья осужденного и его близких родственников, которым он оказывает помощь и содержание; нахождение осужденного в молодом трудоспособном возрасте; мнение потерпевшей, которая не настаивала на строгом наказании.

Вопреки доводам жалоб осужденного и адвоката суд первой инстанции обоснованно указал, что оснований для признания явки с повинной в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства не имеется, поскольку на момент ее написания сотрудники правоохранительных органов уже располагали сведениями о причастности ФИО1 к преступлению, поскольку потерпевшая Г. в своем заявлении прямо указала на него, как на лицо, совершившее преступление. В связи с чем осужденный и был вызван в отдел полиции. При этом сообщенные ФИО1 в явке с повинной сведения об обстоятельствах совершения им хищения сотового телефона Г. расценены в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления, что соответствует разъяснениям, содержащимся в п. п. 29, 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает заслуживающими внимания доводы апелляционного представления о необходимости учета в качестве самостоятельного смягчающего наказание обстоятельства, наряду с иными установленными судом, активного способствования розыску имущества, добытого в результате преступления, поскольку из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 сообщил в явке с повинной и при даче объяснений оперативному сотруднику о месте сбыта похищенного сотового телефона и о лице, которому он его сбыл. Именно эта информация, ранее неизвестная сотрудникам правоохранительных органов, послужила основанием для изъятия сотового телефона у свидетеля Б. и его последующего возвращения потерпевшей. Тем самым осужденный ФИО1 активно способствовал розыску и возврату потерпевшей похищенного имущества. При этом указание в приговоре на активное способствование раскрытию и расследованию преступления не исключает возможности признания в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства активного способствования розыску имущества, добытого в результате преступления, поскольку, исходя из структуры п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, каждое из перечисленных в нем обстоятельств при наличии объективных оснований и подтверждении их исследованными доказательствами, как это имеет место в данном случае, подлежит учету в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства. Суд первой инстанции приведенным выше сведениям оценку не дал и не привел оснований, по которым не признает указанное обстоятельство в качестве смягчающего, несмотря на то, что оно прямо предусмотрено п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В связи чем суд апелляционной инстанции считает необходимым признать данное обстоятельство смягчающим наказание ФИО1 и с его учетом смягчить наказание, назначенное ему по ч. 2 ст. 159 УК РФ, что влечет и соразмерное смягчение окончательного наказания, назначенного по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством в соответствии с требованиями закона признан и учтен при назначении наказания рецидив преступлений.

Между тем, как верно указано в апелляционном представлении, судимость по приговору Центрального районного суда г. Барнаула от 5 мая 2022 года, по которому ФИО1 было назначено условное наказание, в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 18 УК РФ не могла учитываться при признании рецидива. Отмена условного осуждения по этому приговору состоялась после совершения ФИО1 настоящего преступления. В связи с чем указание на данную судимость подлежит исключению из приговора. Рецидив преступлений у осужденного образуют судимости по приговорам Бийского городского суда Алтайского края от 24 января 2020 года и от 30 июня 2020 года, на которые обоснованно указано судом.

Изложенные в обжалуемом судебном решении выводы о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ надлежаще мотивированы, основаны на материалах дела и требованиях закона, а потому не согласиться с ними причин не имеется. Верно указано судом и на то, что при назначении окончательного наказания необходимо руководствоваться положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ. Вид исправительного учреждения, где осужденному надлежит отбывать наказание, определен правильно.

Однако, обоснованно указав на необходимость зачета в срок лишения свободы наказания отбытого по приговору от 23 июня 2023 года, судом не принято решение о зачете в срок наказания времени содержания под стражей по данному уголовному делу с 24 июля 2023 года по день вступления приговора в законную силу, на что справедливо обращено внимание в апелляционном представлении. А потому в данной части в приговор также необходимо внести соответствующие изменения.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Ленинского районного суда г. Барнаула от 24 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления;

смягчить назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Октябрьского районного суда г. Барнаула от 23 июня 2023 года окончательно к отбытию назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при обосновании наличия отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений ссылку на судимость по приговору от 5 мая 2022 года;

зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 24 июля 2023 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката и осужденного – удовлетворить частично.

Апелляционное постановление и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного постановления и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления их в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу судебного решения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационный инстанции.

Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чем может быть заявлено в кассационной жалобе, либо в течение 3 суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий Е.В. Мишина