Председательствующий - судья Бойкачева О.А. (дело № 1-206/2023)

УИД: 32RS0033-01-2023-000850-59

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 22-1340/2023

7 сентября 2023 года г. Брянск

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Третьяковой Н.В..,

судей Зеничева В.В., Мазовой О.В.,

при секретаре Смирновой В.П.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры <адрес> ФИО1,

осужденного ФИО2 в режиме видеоконференц-связи, его защитника -

адвоката Куликова В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденного ФИО2 на приговор Фокинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, со средним специальным образованием, холостой, имеющий <данные изъяты>р., трудоустроенный слесарем <данные изъяты>», военнообязанный, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Фокинским районным судом <адрес> по ч.2 ст. 228 УК РФ (с учетом постановления того же суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 2 года 1 месяц;

- ДД.ММ.ГГГГ Фокинским районным судом <адрес> по ч.1 ст. 228, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64, ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; постановлением Клинцовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на исправительные работы на срок 1 год 1 месяц; наказание отбыто, снят с учета ДД.ММ.ГГГГ,

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, ФИО2 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Решены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Зеничева В.В., выступления осужденного и его защитника по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору ФИО2 признан виновными и осужден за кражу, то есть тайное хищение имущества потерпевшего ФИО5 с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), совершенное ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, с причинением потерпевшему ущерба на общую сумму 971,43 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину признал полностью.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором суда, считает его чрезмерно суровым, полагает, что приговор подлежит изменению, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Полагает, что в его действиях отсутствует особо опасный рецидив преступлений, в связи, с чем неправильно назначен вид исправительного учреждения.

Считает, что суд при назначении наказания не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в явке с повинной, признания вины, в признательных показаний в ходе предварительного следствия; то, что через час он пришел в магазин для возмещения потерпевшему ущерба и возврата банковской карты; его поведение в ходе предварительного следствия.

Мотивируя изложенным, просит приговор изменить, учесть в полной мере все смягчающие обстоятельства, признать отсутствие в его действиях особо опасного рецидива преступлений, в связи, с чем изменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Середа А.А. указывает, что приговор постановлен с учетом требований закона. При назначении наказания приняты во внимание все имеющие значение обстоятельства. Просит приговор оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, заслушав пояснения осужденного и его защитника, прокурора, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины ФИО2 в совершении кражи, то есть тайном хищений чужого имущества, с банковского счета, при изложенных в приговоре обстоятельствах, основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке и приведенных в приговоре с надлежащим изложением их содержания, а также оцененных судом в соответствии с законом.

В этой части, выводы суда первой инстанции полностью обоснованы и не оспариваются осужденным, полностью признавшим свою вину в совершении преступления.

Помимо признательных показаний осужденного, его вина в совершенном преступлении подтверждается:

- показаниями потерпевшего ФИО5 об обстоятельствах хищения денежных средств с его банковской карты в общей сумме 971,43руб.; свидетелей: ФИО7 – дочери потерпевшего, об обнаружении пропажи банковской карты; ФИО8 и ФИО9 продавца и директора магазина «Магнит» АО «Тандер», каждой в отдельности, о том, что ФИО2 в магазине 4 раза оплату производил банковской картой, а также продавца ФИО10, о том, что ФИО2 приобретая товар, пытался его оплатить банковской картой, при этом произошла отмена операции, о чем она сообщила сотруднику полиции; ФИО11 - сотрудника полиции, об обстоятельствах задержания ФИО2, которые являются последовательными.

Как указано в приговоре, у суда не было оснований не доверять показаниям подсудимого, поскольку они согласуются с другими доказательствами, в частности, сообщенными им сведениями в протоколе явки с повинной, с протоколами осмотра места происшествия, информацией ПАО «ВТБ» об операциях по номеру счета, открытому в ПАО «ВТБ» ФИО5 и другими доказательствами по делу.

Каждое из исследованных доказательств проверено и оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства - в их совокупности, с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, то есть в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ.

Относимость, допустимость и достоверность доказательств, которые легли в основу обвинительного приговора в отношении ФИО2, в полном объеме проверены судом первой инстанции, не оспариваются сторонами и сомнений у судебной коллегии также не вызывают.

Выводы суда о квалификации действий осужденного в апелляционной жалобе также не оспариваются. Эти выводы основаны на доказательствах, совокупность которых явилась достаточной для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора в отношении ФИО2 по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, мотивы, приведенные судом в обоснование принятого решения, являются убедительными.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона.

Судебная коллегия находит, что по данному делу допущены указанные нарушения.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6, 43, 60 УК РФ в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, лицу, совершившему преступление, должно быть назначено справедливое наказание, то есть наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, в том числе, роли виновного в его совершении и личности виновного.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" и, исходя из смысла п. п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ, суд обязано мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Обсуждая вопрос о назначении ФИО2 наказания, суд в приговоре указал на наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, а потому пришел к выводу о применении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, предусматривающих минимальный предел наказания при любом виде рецидива преступлений.

Вместе с тем ч. 3 ст. 68 УК РФ предусматривает, что при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Согласно приговору суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2 в соответствии с п.п. «г, и, к» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, явку с повинной, а также добровольное полное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления. Кроме того, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - полное признание вины, раскаяние в содеянном.

Между тем, как следует из приговора, вопрос о назначении наказания с учетом правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, при наличии по делу условий для этого, а именно, установление смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, суд первой инстанции не обсудил, выводов о невозможности применения данной нормы закона в приговоре не привел, фактически не высказал своих суждений относительно того, почему при наличии установленной судом смягчающих наказание обстоятельств, в отношении ФИО3 невозможно применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ о назначении наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

С учетом совокупности указанных выше смягчающих обстоятельств, обстоятельств совершения преступления, которое было сопряжено со случайным получением банковской карты осужденным в результате ее находки, с причинением ущерба в незначительном размере (971,43 руб.), а также данных о личности осужденного, который трудоустроен, положительно характеризуется по месту работы и жительства, Судебная коллегия полагает возможным применить при назначении наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ о назначении наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Оснований для признания наличия активного способствования со стороны ФИО2 раскрытию и расследованию преступлений, вопреки доводам жалобы осужденного, суд правильно не усмотрел, выводы суда надлежащим образом мотивированы, и, по мнению судебной коллегии, являются правильными, поскольку, факт признания вины и дачи признательных показаний не свидетельствует об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления, и не является основанием для признания смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Оснований к признанию в качестве смягчающих наказание ФИО2 каких-либо иных обстоятельств судебная коллегия не усматривает ввиду отсутствия к тому оснований, предусмотренных уголовным законом.

На основании положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и с учетом изложенного ФИО2 необходимо смягчить назначенное наказание в виде лишения свободы.

В виду наличия отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, вид которого является особо опасным, правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62 и ст. 73 УК РФ, у суда не имелось, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не имеется.

Учитывая, что ФИО2 совершил тяжкое преступления, будучи ранее осужденным дважды к реальному лишению свободы за совершение тяжких преступлений, в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ суд правильно установил в действиях ФИО2 особо опасный рецидив преступлений.

Вид исправительного учреждения, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного определен осужденному правильно, в соответствии с требованиями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с чем соглашается судебная коллегия.

Из материалов дела следует, что ФИО2 ранее судим по приговору Фокинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст. 228 УК РФ (с учетом постановления того же суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком на 2 года 1 месяц; по приговору Фокинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64, ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишению свободы, с применением ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

По смыслу закона, если условно осужденный в период испытательного срока совершил новое преступление, суд, отменив условное осуждение на основании ч. 4 или ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначает вид исправительного учреждения по правилам ст. 58 УК РФ, в том числе с учетом категории преступлений, совершенных в период испытательного срока, а также тех преступлений, за совершение которых было назначено лишение свободы условно.

В силу п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Согласно разъяснениям, приведенным в абз. 3 п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", если по первому приговору лицо было осуждено за умышленное преступление к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пп. "а" п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", к ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы относятся лица, условно осужденные к лишению свободы, которые по основаниям, изложенным в частях 2.1, 3, 4 и 5 ст. 74 УК РФ, были направлены для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение и там его отбывали.

Как следует из приговора от ДД.ММ.ГГГГ, условное осуждение ФИО2, в том числе, за умышленное тяжкое преступления по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ в связи с совершением им в период условного осуждения умышленных тяжких преступлений, окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, с отбыванием в исправительном учреждении.

Таким образом, из материалов дела следует, что ФИО2 совершил, в том числе, умышленное тяжкое преступление, будучи ранее дважды судимым за совершение умышленных тяжких преступлений к реальному лишению свободы.

С учетом положений п. "г" ч. 2 ст. 86 УК РФ, судимости ФИО2 по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ на момент совершения им преступлений по настоящему делу не были погашены, в связи с чем, в действиях ФИО2 применительно к составу преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ содержится рецидив преступлений, который в силу п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

Согласно п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы мужчинам при особо опасном рецидиве преступлений назначается в исправительной колонии особого режима.

В связи с чем, доводы осужденного в части изменения вида исправительного учреждения на колонию строгого режима признаются судебной коллегией несостоятельными.

Иных нарушений, кроме перечисленных выше, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 - 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Фокинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить:

- в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 68 УК РФ смягчить назначенное ФИО2 наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, до 1 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденного без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии приговора, вступившего в законную силу и апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.В. Третьякова,

судьи: В.В. Зеничев,

О.В. Мазова