Апелляционное определение по делу № 22-1401/2023 от 06.07.2023

судья Гурина Л.Н. (номер)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(адрес) (дата) года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в составе:

председательствующего судьи Чистовой Н.В.,

судей: Харитошина А.В. и Ушаковой Т.А.,

при секретаре Ведровой К.Н.,

с участием: прокурора Андрюшечкиной М.Г.,

осуждённого ФИО1, участие которого обеспечено посредством видеоконференц-связи с СИЗО-1 Новосибирск,

адвоката Соболева Д.М., действующего по назначению суда,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Сиковой Н.Н. и апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 на приговор Нефтеюганского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее ХМАО-Югры) от (дата), которым

ФИО1, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, ранее судимый:

1) (дата) Нефтеюганским городским судом по ч. 1 ст. 186, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ) к 05 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 02 года;

(дата) Нефтеюганским городским судом по ч. 2 ст. 162, 70 УК РФ к 05 годам 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

(дата) постановлением Нижневартовского городского суда освобожден условно-досрочно на срок 02 года 04 месяца 07 дней;

(дата) Нефтеюганским городским судом по п. «д» ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 116, ч. 3 ст. 69, 70 УК РФ к 08 годам в исправительной колонии строгого режима. Освободившегося (дата) по отбытию наказания,

обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 213, п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 119, ст. 319 УК РФ УК РФ,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 213, п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 119, ст. 319УК РФ, назначено наказание:

по ч. 2 ст. 213УК РФ в виде 02 лет лишения свободы;

по п.п. а,в,г ч. 2 ст. 115 УК РФ в виде 01 года лишения свободы;

по ч. 2 ст. 119 УК РФ в виде 08 месяцев лишения свободы;

по ст. 319 УК РФ в виде исправительных работ сроком 05 месяцев с удержанием 5% из заработка ежемесячно в доход государства.

В соответствии с ч. 3 ст. 69, 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно определено к отбытию ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 02 года 10 месяцев с отбытием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. а ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с (дата) до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ушаковой Т.А., позицию прокурора Андрюшечкиной М.Г., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, мнение осужденного ФИО1 и его адвоката Соболева Д.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы и представления в части,

установила:

настоящим приговором ФИО1 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных:

- ч. 2 ст. 213 УК РФ, в хулиганстве, то есть в грубом нарушении общественного порядка, выражающего явно неуважение к обществу, совершенное с применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, с применением предметов, используемых в качестве оружия, связанного с сопротивлением иному лицу, пресекающему нарушение общественного порядка;

- п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 115 УК РФ, то есть в умышленном причинении легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенное из хулиганских побуждений, с применением предметов, используемых в качестве оружия, в отношении лица, в связи с выполнением данным лицом общественного долга;

- ч. 2 ст. 119 УК РФ, то есть в угрозе убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, совершенное в отношении лица, в связи с выполнением данным лицом общественного долга;

- ст. 319 УК РФ, то есть в публичном оскорблении представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей.

Указанные преступления ФИО1 совершены (дата) в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемых преступлений признал в полном объёме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сикова Н.Н. указывает, что при назначении наказания, применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд неправомерно по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 115 УК РФ, назначил наказание в виде 01 года лишения свободы, фактически с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, то есть не менее 1/3 максимального размера наказания, что ухудшает положение осуждённого. Кроме того, суд признал отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив по всем преступлениям, однако, преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 119 УК РФ признается преступлением средней тяжести, а преступления, предусмотренные ст. ст. 115, 319 УК РФ – небольшой тяжести, в связи с чем по данным преступлениям обстоятельством, отягчающим наказание, должен быть признан простой рецидив. Просит обжалуемый приговор изменить, снизить срок наказания по ч. 2 ст. 115 УК РФ до 07 месяцев лишения свободы, снизить окончательное наказание до 02 лет 09 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором Нефтеюганского районного суда ХМАО-Югры от (дата). Указывает, что у него не было хулиганских побуждений, не было умысла, это была лишь игра слов. В остальном вину признает полностью. Обращает внимание, что после освобождения он встал на путь исправления, трудоустроился, имеет на иждивении двоих малолетних детей, по месту работы характеризуется положительно, на специализированных медицинских учетах не состоит. Нарушения, допущенные в период административного надзора, не отрицает. Считает назначенное наказание несправедливым. Просит обжалуемый приговор отменить.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Сикова Н.Н. указывает, что вина осуждённого в совершении инкриминируемых преступлений полностью подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. На протяжении всего судебного следствия ФИО1 не оспаривал вину в инкриминируемых ему преступлениях. Все доказательства, исследованные в судебном заседании, положенные в основу приговора, являются относимыми, допустимыми, достаточными, достоверными и согласуются между собой. При назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтено: наличие на иждивении малолетних детей, явка с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, а также по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 213, 115, 119 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений. Просит обжалуемый приговор по доводам апелляционной жалобы оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия, руководствуясь ст. ст. 389.9. 389.19 УПК РФ, проверив производство по уголовному делу в полном объёме, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, возражений, заслушав мнение сторон, находит приговор Нефтеюганского районного суда ХМАО-Югры от (дата) в отношении ФИО1 - подлежащим изменению, в связи с не справедливостью приговора, неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, названные требования закона судом первой инстанции выполнены не в полном объёме.

В силу требований ст. ст. 307 - 309 УПК РФ, обжалуемый приговор содержит указания на обстоятельства преступных деяний, установленных судом, анализ доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, на основании которых суд пришёл к выводу о виновности ФИО1 в содеянном.

Судебное следствие при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, относительно преступных деяний проведено в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, соблюдена процедура, общие условия и принципы уголовного судопроизводства, права осужденного на защиту нарушены не были.

Все указанные в приговоре доказательства исследовались в судебном заседании в условиях состязательности и равенства сторон. Принцип непосредственного исследования доказательств, относительно преступного деяния, предусмотренный ст. 240 УПК РФ, судом первой инстанции соблюдён.

Следуя названным требованиям закона, суд объективно установил, что «…(дата), около 18 часов 30 минут, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в общественном месте около (адрес), умышленно, из хулиганских побуждений, в присутствии посторонних лиц, пренебрегая общественными интересами, нормами морали и поведения в обществе, грубо нарушая общественный порядок, а также общепризнанные нормы и правила поведения граждан в быту, выражая явное неуважение и демонстрируя своё пренебрежительное отношение к обществу, путем вступления в конфликт с ранее не знакомой ему прохожей Свидетель №8, высказывал в её адрес оскорбительные выражения, а так же оскорблял мимо проходивших граждан. Используя малозначительный повод и внезапно возникшие личные неприязненные отношения к Потерпевший №2, который действуя законно и пресекая нарушение общественного порядка, выполняя общественный долг на месте совершения ФИО1 хулиганства, сделал устное замечание, а ФИО1 с целью преодоления его законных действий, психического и физического подавления воли к сопротивлению и запугивания, решил оказать ему сопротивление и неоднократно, умышленно высказал в адрес последнего угрозы применения насилия.

Действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно-опасных последствий в виде грубого нарушения общественного порядка и причинения телесных повреждений Потерпевший №2 с применением предметов, используемых в качестве оружия и желая их наступления, ФИО1 нашел деревянный плинтус, которым пытался нанести удар Потерпевший №2

Далее, продолжая свои преступные действия, поднял с земли стеклянную бутылку, и нанес один удар в левую затылочную область головы Потерпевший №2, после чего острым краем горловины от разбившейся бутылки, пытался нанести несколько ударов в область головы, шеи и живота Потерпевший №2 и нанес один удар в область передней грудной стенки последнего.

Своим умышленными действиями ФИО1 причинил Потерпевший №2 физическую боль и телесные повреждения в виде: раны в затылочной области волосистой части головы слева (1), которая относится к повреждениям, повлекшим за собой легкий вред здоровью по признаку временного нарушения функций органов и (или) систем, продолжительностью до трех недель от момента причинения (до 21 дня включительно), а так же осаднения (4), рану (1) передней грудной клетки, которые относятся к повреждениям без вреда для здоровья, как не повлекшие за собой кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности.

Используя малозначительный повод и внезапно возникшие личные неприязненные отношения к Потерпевший №2, с целью психического подавления его воли к сопротивлению и запугивания ФИО1, действуя умышленно, неоднократно высказал устные угрозы убийством и причинения тяжкого вреда здоровью. Реализуя свой преступный умысел, взял в руки деревянный плинтус, приблизился к Потерпевший №2 и стал им размахивать, пытаясь нанести удары. Далее, высказывая угрозы убийства и причинения тяжкого вреда здоровью, вооружился стеклянной бутылкой, приблизился к Потерпевший №2 сзади и нанес один удар в левую затылочную область головы, а также стеклянным краем расколовшейся горловины бутылки пытался нанести несколько ударов в область головы, шеи и живота Потерпевший №2 и нанес один удар в область передней грудной стенки, в связи с чем, Потерпевший №2 воспринимал угрозы убийством и причинения тяжкого вреда здоровью реально, т.к. имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Он же, (дата), около 18 часов 30 минут, находясь в состоянии алкогольного опьянения, около (адрес), умышленно, из хулиганских побуждений, в присутствии посторонних лиц, пренебрегая общественными интересами, общепринятыми нормами морали и поведения в обществе, грубо нарушая общественный порядок, а также общепризнанные нормы и правила поведения граждан в быту, выражая явное неуважение к обществу, путем вступления в конфликт с ранее не знакомой ему прохожей Свидетель №8, стал высказывать в её оскорбительные выражения, при этом оскорблял мимо проходивших граждан.

Он же, (дата), около 19 часов 36 минут, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в помещении рентгенкабинета бюджетного учреждения ХМАО-Югры «Нефтеюганская окружная клиническая больница имени В.И. Яцкив», по адресу: (адрес), 7 микрорайона, (адрес), в ответ на законные действия и требования полицейского взвода №1 отдельной роты патрульно – постовой службы полиции ОМВД России по (адрес) (далее ОМВД) младшего сержанта полиции Потерпевший №1, назначенного на должность приказом начальника ОМВД (номер) от (дата) и исполняющего в соответствии с должностной инструкцией, утвержденной (дата) начальником ОМВД, должностные обязанности по охране общественного порядка, обеспечению общественной безопасности, прибывшего по указанному адресу в связи с поступившим сообщением о противоправных действиях ФИО1, зарегистрированным в книге учета сообщений и преступлений ОМВД за (номер), осознавая общественную опасность, противоправный характер и публичность своих действий, а также, что Потерпевший №1 является представителем власти, находится в форменном обмундировании со специальными знаками различия, исполняет свои должностные обязанности в соответствии со ст. 2, п. 2,5,11 ч. 1 ст. 12 Федерального закона Российской Федерации №3-ФЗ от 07 февраля 2011 года «О полиции», его требования законны и обязательны к исполнению, публично, в присутствии гражданских лиц, осознавая, что его высказывания будут услышаны данными гражданами, умышленно оскорбил представителя власти младшего сержанта полиции Потерпевший №1, находящегося при исполнении своих должностных обязанностей, выражаясь в его адрес грубой нецензурной бранью, оскорбительными словами и фразами. Своими преступными действиями ФИО1 нарушил нормальную деятельность правоохранительных органов, публично унизил честь и достоинство представителя власти полицейского взвода №1 отдельной роты патрульно – постовой службы полиции ОМВД России по (адрес) младшего сержанта полиции Потерпевший №1, при исполнении им своих должностных обязанностей, причинив потерпевшему моральный вред…» (т.л.3 л. д. 57-59).

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия разделяет выводы суда о виновности ФИО1, в совершении указанных им преступлений, которая справедливо установлена и подтверждается совокупностью обстоятельств по делу, в том числе признательными показаниями самого осужденного ФИО1,показаниями потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №2, а так же показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9,Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №4 (т.3 л.д.59-63).

Каких-либо оснований не доверять показаниям указанных лиц, в том числе потерпевшим Потерпевший №1, Потерпевший №2, вопреки доводам жалобы у суда не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, а также с другими доказательствами по уголовному делу.

Оснований для оговора ФИО1, у кого-либо из допрошенных по уголовному делу лиц, справедливо судом не установлено.

Противоречий в показаниях потерпевших и осужденного судом обоснованно не установлено, при этом субъективная интерпретация ФИО1, его совершённых действий и об отсутствии умысла на хулиганство, опровергается совокупностью доказательств по делу и его признательным показаниям, взятых судом за основу.

Помимо указанного виновность осужденного подтверждается письменными доказательствами, содержание которых подробно раскрыто в приговоре, и поскольку законность их сомнения у судебной коллегии не вызывает, сторонами не оспариваются, поэтому дублирование исследованных судом первой инстанции доказательств, в виде их повторного перечисления, при апелляционной проверке не требуется.

Какие-либо обстоятельства, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы свидетельствовать о недопустимости доказательств, а также неустранимые противоречия в исследованных судом доказательствах, положенных в основу обвинительного приговора, ставящие под сомнение доказанность вины ФИО1, в совершении преступлений, не установлены.

Совокупность приведённых в приговоре доказательств, которые судом признаны согласующимися и взаимодополняющими друг друга, были тщательно и подробно проверены и исследованы в ходе судебного следствия с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ.

Суд первой инстанции подробно исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе на предмет относимости, допустимости, достоверности. Привёл мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу и в изобличении ФИО1, в совершенных им деяниях.

Протоколы следственных действий, выводы экспертов составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем, суд признал их допустимыми и достоверными.

Исходя из фактических обстоятельств совершённых преступлений, установленных при рассмотрении уголовного дела, суд первой инстанции действия ФИО1, квалифицировал правильно по:

- ч. 2 ст. 213 УК РФ, как хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явно неуважение к обществу, совершенное с применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, с применением предметов, используемых в качестве оружия, связанное с сопротивлением иному лицу, пресекающему нарушение общественного порядка;

- п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 115 УК РФ, как умышленное причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенное из хулиганских побуждений, с применением предметов, используемых в качестве оружия, в отношении лица, в связи с выполнением данным лицом общественного долга;

- ч. 2 ст. 119 УК РФ, как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, совершенное в отношении лица, в связи с выполнением данным лицом общественного долга;

- ст. 319 УК РФ, как публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей.

Законных оснований для иной юридической оценки действий осужденного, вопреки доводам жалобы не имеется.

Квалификация по признакам совершения - грубое нарушение общественного порядка, угроза применением насилия и применение насилие к Потерпевший №2, который пресекал нарушение общественного порядка ФИО1, который пытался ударить потерпевшего деревянным плинтусом и нанес удар по голове стеклянной бутылкой,- использовав данные предметы в качестве оружия, -применения насилия к гражданам либо угрозой его применения; -с применением предметов, используемых в качестве оружия, связанное с сопротивлением иному лицу, пресекающему нарушение общественного порядка, -по факту причинения вреда здоровью Потерпевший №2,- из хулиганских побуждений, с применением предметов, используемых в качестве оружия, в отношении лица, в связи с выполнением данным лицом общественного долга -по факту угрозы убийством Потерпевший №2, по факту публичного оскорбления Потерпевший №1 – в обжалуемом приговоре нашли своё полное подтверждение.

Доводы жалобы осужденного ФИО1, об отсутствии у него хулиганских побуждений, по мнению судебной коллегии являются не состоятельными, поскольку противоречат, как в целом доказательствам по делу, так и признательным показаниям самого осужденного, данным им как на стадии предварительного расследования так и в судебном заседании, обоснованно судом признанными достоверными.

Согласно положений ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В соответствии со ст. ст. 6, 60 43, 56 УК РФ УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, с учётом положений Общей части УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО1, суд справедливо признал - в соответствии с п.п. г,и ч. 1 ст. 61 УК РФ, по всем составам преступления наличие на иждивении двоих малолетних детей, явку с повинной, относительно преступлений, предусмотренных ст. ст. 213,115,119 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ, по всем составам преступлений полное признание вины, раскаяние в содеянном и наличие хронических заболеваний.

Иных смягчающих обстоятельств, при назначении наказания суд обоснованно не усмотрел.

Согласно ст. 18 УК РФ - Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

3. Рецидив преступлений признается особо опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;

Согласно приговора суда ФИО1 совершил только одно умышленное преступление, относящееся законом к категории тяжких, предусмотренное ч.2 ст. 213 УК РФ, преступление, предусмотренное ст. ч. 2 ст. 119 УК РФ относится к категории средней тяжести, а преступления, предусмотренные ст. ст. 115,319 УК РФ относятся к преступлениям небольшой тяжести.

Однако, суд первой инстанции по всем составам преступлений совершённых ФИО1, то есть кроме тяжкого преступления предусмотренного ст. 213 УК РФ, в нарушение требований ч.3 ст. 18, 63 УК РФ, по преступлениям средней и небольшой тяжести, по ч. 2 ст. 119 УК РФ, ст. ст. 115,319 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание незаконно признал особо опасный рецидив преступлений.

Согласно ч. 1.1. ст.63 УК РФ Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, …...

Исходя из разъяснений п. 31 Пленума Верховного суда РФ №58 от 22.12.2015 - в соответствии с частью 1.1 статьи 63 УК РФ само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ, не является основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством.

В данном случае, « состояние алкогольного опьянения» обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд признал в нарушение ч. 1.1. ст.63 УК РФ, положений п. 31 Пленума Верховного суда РФ № 58 от 22.12.2015.

Поскольку, в описательно-мотивировочной части приговора, в нарушение требований ст.307 УПК РФ суд не указал мотивы, по которым пришёл к выводу о необходимости признания указанного состояния лица в момент совершения преступлений отягчающим обстоятельством, не привёл обстоятельств, свидетельствующих о связи состояния опьянения с совершением преступлений, ограничился лишь формальным указанием «… которое подтверждается документально…» ( т.3 л.д.69).

Также, вопреки требованиям закона, суд не указал в приговоре каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что совершение преступлений ФИО1 находится в прямой причинно-следственной связи с нахождением в состоянии алкогольного опьянения. Сам факт нахождения виновного лица в момент совершения преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, не может, безусловно, признаваться обстоятельством, отягчающим его наказание ( т.3 л.д.69).

Согласно положений ст. 63 УК РФ - Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Вместе с тем, при назначении ФИО1 наказания, суд учитывая отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, далее в описательно – мотивировочной части приговора, несправедливо повторяя обстоятельства отягчающие наказание и ухудшая положение осужденного, неоднократно указывает, что «…То обстоятельство, что ранее он неоднократно судим, совершил преступления, имея не снятые и непогашенные судимости, характеризует его отрицательно и свидетельствует о том, что должных выводов он для себя не сделал и на путь исправления не встал…».

Помимо указанного, суд необоснованно в качестве подтверждения вины осужденного признал протокол явки с повинной от (дата), поскольку написана данная явка с повинной в отсутствие защитника, и по мнению судебной коллегии подлежит исключению из числа доказательств по делу (т.1 л.д. 219).

Вместе с тем, учитывая изложенное выше, в своей совокупности, суд обоснованно не усмотрел оснований для постановления приговора в отношении ФИО1, без назначения наказания, для освобождения от наказания, для прекращения уголовного дела, наказание назначил именно в виде лишения свободы, в пределах санкции статьи предусмотренной за совершённые им преступления, поскольку иное наказание не обеспечит достижения целей наказания, по ст. 319 УК РФ в виде исправительных работ, с применением положений ч.3 ст. 68 УК РФ, без назначения дополнительных наказаний, а также без изменения категории преступления по ч.6 ст.15 УК РФ и применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Учитывая рецидив преступлений, при назначении срока наказания ФИО1, суд правомерно принял решение о применении положений ч.3 ст. 68 УК РФ, однако по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 115 УК РФ назначил 01 год лишения свободы, по ст. 319 УК РФ 05 месяцев исправительных работ, то есть больше одной третьей части максимального срока, что является нарушением сроков, предусмотренных положением ч.3 ст. 68 УК РФ, согласно которым - срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса...».

В силу требований ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является не справедливость приговора, неправильное применение уголовного закона и существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Следуя названным положениям уголовно-процессуального закона учитывая, что допущенные судом нарушения могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, как улучшающие положение осужденного, судебная коллегия находит приговор Нефтеюганского районного суда от (дата) в отношении осужденного ФИО1 - подлежащим изменению, в части указанного выше.

Судебная коллегия в целях устранения допущенных судом нарушений, считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда:

- обстоятельство, отягчающее наказание состояние алкогольного опьянения, - из перечня доказательств вины осужденного исключить «… протокол явки с повинной …»;

- указание суда о признании по всем составам преступлений обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого, особо опасный рецидив преступлений;

- ссылку на, «…то обстоятельство, что ранее он неоднократно судим, совершил преступления, имея не снятые и непогашенные судимости, характеризует его отрицательно и свидетельствует о том, что должных выводов он для себя не сделал и на путь исправления не встал…».

Признать обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 в соответствии со ст. 63 УК РФ, по всем составам преступлений - рецидив преступлений, который в силу ст. 18 УК РФ, только по ч. 2 ст. 213 УК РФ - является особо опасным.

По правилам ч.3 ст.68 УК РФ ФИО1 назначить наказание: по п.п. а,в,г ч. 2 ст. 115 УК РФ 08 месяцев лишения свободы;

по ст. 319 УК РФ 03 месяца исправительных работ с удержанием 05% из заработка ежемесячно в доход государства.

При изменении судебного решения в апелляционном порядке, судебная коллегия, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ находит возможным наказание, назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 213 УК РФ, по п.п. а,в,г ч. 2 ст. 115 УК РФ, по ч. 2 ст. 119 УК РФ, в виде лишения свободы; а по ст. 319 УК РФ в виде исправительных работ - смягчить.

Окончательное наказание ФИО1 к отбытию за совершённые преступления, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 71 УК РФ, судебная коллегия назначает по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний.

В остальной части приговор суда в отношении осужденного ФИО1 изменению не подлежит.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания ФИО1, суд правильно назначил по правилам п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии особого режима.

Согласно положений ст. 72 УК РФ, судом обоснованно зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с (дата) до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Апелляционное представление государственного обвинителя Сиковой Н.Н.- подлежит удовлетворению, доводы апелляционной жалобы осуждённого ФИО1 – удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Нефтеюганского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) в отношении осужденного ФИО1 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда:

- обстоятельство, отягчающее наказание состояние алкогольного опьянения,

- из перечня доказательств вину осужденного исключить «… протокол явки с повинной …»;

По правилам ч.3 ст.68 УК РФ ФИО1 назначить наказание: по п. п. а,в,г ч. 2 ст. 115 УК РФ 08 месяцев лишения свободы;

по ст. 319 УК РФ 03 месяца исправительных работ с удержанием 05% из заработка ежемесячно в доход государства.

Смягчить ФИО1 наказание:

по ч. 2 ст. 213 УК РФ до 01 года 08 месяцев лишения свободы;

по п.п. а,в,г ч. 2 ст. 115 УК РФ до 06 месяцев лишения свободы;

по ч. 2 ст. 119 УК РФ до 07 месяцев лишения свободы;

по ст. 319 УК РФ до 02 месяцев исправительных работ с удержанием 05% из заработка ежемесячно в доход государства.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно к отбытию ФИО1 назначить 02 года 03 месяца лишения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя – удовлетворить, апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Кассационные жалобы или представления на апелляционное определение подаются в Седьмой кассационный суд, расположенный в городе Челябинске, через Нефтеюганский районный суд ХМАО-Югры.

В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учётом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ.

Председательствующий:

Чистова Н.В.

судьи:

Харитошин А.В.

Ушакова Т.А.