Судья Гуськов В.П. Дело № 22-3134

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кемерово 26 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего судьи Голевой Н.В.,

судей Ивановой И.М. и Улько Н.Ю.

с участием прокурора Абдуллаевой М.И.

адвоката Терехина К.А.,

при секретаре Пановой С.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Терехина К.А. в защиту осужденного ФИО9 на приговор Топкинского городского суда Кемеровской области от 19 апреля 2023 года, которым

ФИО9, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в период с 12.12.2016 года по 16.12.2016 года) к 3 годам лишения свободы,

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в период с 11.02.2017 года до 08 часов 50 минут 14.02.2017 года) 3 годам лишения свободы,

- п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (преступление в период с 04 часов 50 минут до 08 часов 50 минут 14.02.2017 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, от отбывания которого, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, освобожден.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по преступлениям по ч. 3 ст. 159 УК РФ, окончательно назначено 4 года лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком срок 4 года, с возложением обязанностей:

- в течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль над поведением условно осужденных,

- не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль над поведением условно осужденных,

- периодически являться на регистрацию в данный орган.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, по вступлению - отменена.

С ФИО9 в возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением взыскано в пользу потерпевших:

ФИО6 - 80000 рублей;

ФИО5 - 340000 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Голевой Н.В., выслушав адвоката, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, прокурора, возражавшего против доводов апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО9 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, в крупном размере (2 преступления), а так же кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Терехин К.А. в защиту осужденного считает приговор суда незаконным и необоснованным.

Утверждает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах: протоколе осмотра места происшествия от 14.02.2017, протоколе обыска от 12.07.2017, показаниях ФИО9 на предварительном следствии в качестве подозреваемого от 10.08.2017, поскольку получены с нарушением УПК РФ и которым суд не дал оценки несмотря на указание на это стороной защиты. Оценивает эти доказательства. Считает, что данные доказательства должны быть признаны не допустимыми, подлежат исключению из приговора, а осужденный оправдан по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению указанных преступлений.

Просит приговор отменить, вынести новый приговор ФИО9 оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката заместитель прокурора г.Топки Матвеев К.О. просит их оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения, выслушав участников процесса, судебная коллегия считает приговор законным и обоснованным.

Обвинительный приговор, вопреки доводам жалобы, соответствует требованиям ст. ст. 302-304, 307-309 УПК РФ и Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 «О судебном приговоре». В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы и оценены все исследованные доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности ФИО9 в содеянном, мотивированы выводы суда относительно квалификации преступления, наказания.

Признавая осужденного виновным в совершении инкриминируемых ему деяний, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных непосредственно в суде представленных сторонами доказательств, анализ и оценка которых изложены в приговоре.

Виновность осужденного в совершении двух преступлений - мошенничества, то есть хищения чужого имущества, совершенного путем обмана, в крупном размере (потерпевший ФИО6 и ФИО5), а также краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину подтверждается:

- показаниями осужденного на предварительном следствии, оглашены в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, из которых видно, что у него в пользовании находился автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>», который он обменял в декабре 2016 с доплатой на автомобиль «Тойота <данные изъяты>», принадлежащий потерпевшему ФИО6, а в феврале 2017 – на автомобиль «Хонда <данные изъяты>», принадлежащий ФИО5 Ночью дважды после обмена, отследив по системе «<данные изъяты>» место нахождения своего автомобиля, приехал и имея второй ключ забрал его, уехав в <данные изъяты>, где и продолжал пользовать им, поменяв номер.

Кроме признательных показаний его вина подтверждается показаниями:

- потерпевшего ФИО6 в судебном заседании, из которых следует, что у него в собственности был автомобиль «Тойота <данные изъяты>», который решил продать о чем разместил объявление в интернет-ресурсе «<данные изъяты>». Ему позвонил осужденный, сообщив о себе только то, что является военнослужащим, проживающим в <адрес>, и предложил обмен на его «Фольксваген <данные изъяты>» с доплатой в <данные изъяты> рублей, на что он согласился и в конце 2016 года, при встрече совершили сделку обмена, документы не оформляли, осужденный обещал это сделать позже, отдал только один ключ. Он на автомобиле «Фольксваген <данные изъяты>» приехал домой, поставил около дома, а утром автомобиль не обнаружил.

- потерпевшего ФИО5 в судебном заседании из которых видно, что у него в собственности был автомобиль «Хонда <данные изъяты>», который решил продать о чем разместил в 2017 объявление в интернете. Ему позвонил осужденный, представившись жителем <данные изъяты>, и предложил обмен на его «Фольксваген <данные изъяты>», на что он согласился и в феврале 2017 при встрече совершили сделку обмена, документы не оформляли. Он на автомобиле «Фольксваген <данные изъяты>» приехал домой, поставил около дома, а утром автомобиль не обнаружил. Вместе с автомобилем был похищен кошелек с денежными средствами в сумме 8000 рублей и документами;

- свидетеля ФИО7 в судебном заседании, из которых следует, что точную дату не помнит 2017 года он присутствовал при обмене автомобиля «Тойота <данные изъяты>», принадлежащего его сыну – ФИО6 на автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>», принадлежащий осужденному, которому он еще передал в качестве доплаты <данные изъяты> рублей. На автомобиле «Фольксваген <данные изъяты>», приехали к дому, припарковались, а спустя некоторое время обнаружили его пропажу;

- свидетеля ФИО8 в судебном заседании из которых следует, что ее сын ФИО6 в декабре 2016 года совершил обмен своего автомобиля «<данные изъяты>» на автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>» с доплатой в размере <данные изъяты> рублей, для чего он с отцом ФИО7 выезжали в район <данные изъяты>. Автомобиль поставила на парковку, а спустя непродолжительное время обнаружили его пропажу данного автомобиля.

- свидетеля ФИО4 на предварительном следствии, оглашены в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, из которых видно, что в середине декабря 2016 года, а также в феврале 2017 он присутствовал при обмене осужденным его автомобиля «Фольксваген <данные изъяты>» на автомобиль «Тойота <данные изъяты>» и «Хонда <данные изъяты>», принадлежащие незнакомым мужчинам. После обменов он по просьбе осужденного на обмененных автомобилях привозил его в один из городов Кемеровской области, где осужденный оставался, а он на «Тойота <данные изъяты>» или «Хонда <данные изъяты>» уезжал в <данные изъяты>, где оставлял их;

- свидетеля ФИО1. в судебном заседании, из которых следует, что с согласия осужденного он около года пользовался автомобилем «Тойота <данные изъяты>», собирался его приобрести, но не приобрел в связи с отсутствием документов. Со слов осужденного известно, что автомобиль «Тойота <данные изъяты>» он обменял на свой автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>» с доплатой, после чего похитил у данного лица автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>».

- свидетеля ФИО2 в судебном заседании, из которых следует, что в период 2016-2017 годов около дома, в котором проживает осужденный - его сын видел автомобиль «Хонда» и «Фольксваген <данные изъяты>»;

- свидетеля ФИО3 в судебном заседании, из которых следует, что ФИО5 приезжал на автозаправочную станцию «<данные изъяты>» в <данные изъяты> на автомобиле «Фольксваген <данные изъяты>» серого цвета около 00 часов 14.02.2017 года, а около 06 часов 14.02.2017 года на автозаправочную станцию приехал автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>», похожий на автомобиль, на котором приезжал ФИО5, в котором передвигался молодой мужчина, одетый в темно-синюю куртку. На следующий день прибывшие вместе с ФИО5 сотрудники полиции произвели изъятие видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных на автозаправочной станции;

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными доказательствами:

- протоколами осмотра места происшествия;

- протоколом обыска, из которого следует, что в жилище осужденного изъяты в числе прочего мобильный телефон «Самсунг» с сим-картой оператора связи «Теле2», постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное в связи с нарушением ПДД РФ при управлении автомобилем «Фольксваген <данные изъяты>», куртка темно-синего цвета и кроссовки с белыми полосами;

- протоколами выемки и осмотра предметов;

- протоколом предъявления лица для опознания, из которого следует, что потерпевший ФИО6 опознал осужденного в качестве лица, с которым он произвел обмен своего автомобиля «Тойота <данные изъяты>», с доплатой в <данные изъяты> рублей, на автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>»»;

- протоколом предъявления лица для опознания, из которого следует, что потерпевший ФИО5 опознал осужденного как лицо, с которым произвел обмен автомобилями, передав последнему автомобиль «Хонда <данные изъяты>» и получив автомобиль «Фольксваген <данные изъяты>»;

- заключением эксперта, из которого следует, что рыночная стоимость автомобиля «Фольксваген <данные изъяты>», 2005 года выпуска, по состоянию на 14.02.2017 года при условии запрета регистрационных действий составляет 436 тысяч рублей:

- заключением эксперта, из которого следует, что рыночная стоимость автомобиля «Тойота <данные изъяты>», 2004 года выпуска, по состоянию на 16.12.2016 года, при условии запрета регистрационных действий, составляет 287500 рублей;

- заключением эксперта, из которого следует, что рыночная стоимость автомобиля «Хонда <данные изъяты>», 2008 года выпуска, по состоянию на 14.02.2017 года, при условии запрета регистрационных действий, составляет 425 тысяч рублей;

- вещественными доказательствами в виде автомобилей «Фольксваген <данные изъяты>» и «Тойота <данные изъяты>», сотовым телефоном «Самсунг»;

- справками и детализации телефонных соединений,

а также иными письменными доказательствами, которые подробно приведены в приговоре.

Суд, вопреки доводам жалобы, исследовав в полной мере данные доказательства, дал им не вызывающую сомнений у судебной коллегии, надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

Выводы суда являются мотивированными, основанными на проверенных непосредственно в судебном заседании доказательствах.

Содержание показаний потерпевших, свидетелей и письменных доказательств подробно изложены в приговоре и им дана надлежащая оценка. У суда не имелось оснований сомневаться в достоверности показаний допрошенных по делу лиц, поскольку они последовательны, не содержат существенных противоречий относительно обстоятельств совершенного преступления, согласуются между собой, а также с показаниями осужденного об обстоятельствах совершения преступления, данными в ходе предварительного расследования.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, вина осужденного в совершении инкриминируемых ему деяний доказана.

Вопреки доводам жалобы суд обоснованно признал данные доказательства допустимыми, поскольку они соответствуют требованиям норм УПК РФ. Всем дана надлежащая оценка. Вопреки доводам жалобы, ходатайства о признании недопустимыми доказательства рассмотрел, повторно изложил свои суждения в приговоре. Вопреки доводам жалобы, суд после отмены оправдательного приговора не должен был проводить предварительное слушание, поскольку кассационным судом приговор отменен со стадии судебного разбирательства, а не со стадии предварительного слушания или назначения судебного заседания.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно признал протокол осмотра места происшествия от 14.02.2017, обыск и протокол допроса осужденного на предварительном следствии в качестве подозреваемого, допустимым доказательством, поскольку проведены с соблюдением норм УПК РФ.

Протокол осмотра места происшествия соответствует требованиям ст. 176 и ст. 177 УПК РФ, действия по изъятию предметов в ходе данного осмотра соответствуют положениям ч. 3 ст. 177 УПК РФ, поскольку уголовно процессуальный закон не содержит каких-либо ограничений по изъятию предметов, имеющих значение для дела, в том числе, у граждан, участвующих в его проведении.

Осмотр места происшествия проведен уполномоченным должностным лицом - дознавателем ОД Отдела МВД России по Таштагольскому району <данные изъяты>, в чьи полномочия входит проведение данного следственного действия в силу ч. 3 ст. 41 УПК РФ, и факт, что проверка поручена иному лицу в данном случае не влияет на законность следственного действия, поскольку уголовное дело еще не возбуждено и проводилась проверка заявления потерпевшего о совершенному преступлении.

Обыск в жилище осужденного вопреки доводам защитника проведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ на основании постановления Таштагольского городского суда от 11.05.2017 по адресу <адрес>.

Доводы защитника о том, что обыск фактически проведен по адресу <адрес>, не свидетельствуют о недопустимости данного доказательства, поскольку факт проведения обыска в жилище во время его проведения никем не оспаривался, какие-либо замечания после ознакомления с протоколом, в том числе, от осужденного в части указания адреса не поступили, в данном случае фактически допущена техническая ошибка в части отсутствия номера строения, которая не является существенной и не влияет на допустимость данных доказательств. Кроме того, следователем вынесено уточняющее постановление в этой части.

Предметы, изъятые в ходе обыска, упакованы, осмотрены и возращены осужденному. Тот факт, что осужденному переданы предметы в неупакованном виде не свидетельствует о том, что при обыске они не были упакованы и о недопустимости данного доказательства, поскольку данные предметы изъяты, осмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ, возращены ФИО9, от которого какие-либо замечания не поступали.

Выводы защитника о том, что предметы в ходе обыска не упаковывались, являются голословными, опровергаются протоколом обыска.

Вопреки доводам жалобы, осужденный допрошен в качестве подозреваемого в соответствии с требованиями УПК РФ.

Суждения адвоката о том, что показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, являются недопустимым доказательством, поскольку на момент производства этого следственного действия его подзащитный таким процессуальным статусом не обладал ввиду отсутствия условий, указанных в ч. 1 ст. 46 УПК РФ, судебная коллегия считает несостоятельными. Правовой статус лица как подозреваемого устанавливается исходя из его фактического положения, поскольку производство с участием такого лица следственных действий требует обеспечения более широкого круга прав, чем тот, которым обладают иные участники уголовного судопроизводства (например, свидетели), включая одного из фундаментальных - права на защиту. Как следует из протокола допроса осужденного в качестве подозреваемого (л.д.162-167 т.2) по уголовному делу, перед началом следственного действия ему объявлено о том, что он подозревается в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ, ему разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, и ст. 46 УПК РФ, и он обеспечен помощью защитника, с которым согласовал позицию защиты и был готов добровольно давать показания. При таких обстоятельствах показания осужденного, данные 10 августа 2017 г., как доказательство по уголовному делу, в полной мере отвечают критерию допустимости.

Доводы жалобы повторяют доводы в судебном заседании, в том числе в прениях и которым дана судом надлежащая оценка, оснований сомневаться в которой у судебной коллегии не имеется.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией адвоката не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ и не является основанием для отмены приговора

Суд, вопреки доводам жалобы, правильно установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия осужденного по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.159 УК РФ.

Оснований для оправдания осужденного судебная коллегия не усматривает.

При назначении вида и размера наказания осужденному суд, обоснованно в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности осужденного учтено: женат, трудоустроен, имеет постоянное место жительства, характеризуется положительно по месту жительства и работы, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом по всем вышеуказанным преступлениям обосновано учтено: молодой возраст, отсутствие судимостей, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного и его ребенка, наличие на иждивении малолетнего ребенка и неработающей жены, по преступлениям, квалифицированным по ч. 3 ст. 159 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений, путем изъятия и возврата потерпевшему ФИО6 автомобиля «Тойота <данные изъяты>», потерпевшие ФИО6 и ФИО5 разделили между собой вырученные от продажи изъятого у осужденного автомобиля «Фольксваген <данные изъяты>» денежные средства, а по преступлению п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ - полное добровольное возмещение потерпевшему ФИО5 имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, по преступлением в отношении потерпевшего ФИО5 - иные действия, направленные на заглаживание вреда, в виде принесения извинений потерпевшему на предварительном следствии.

Отягчающих наказание обстоятельств по всем преступлениям судом не установлено, в связи с чем при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно назначил наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Суд обоснованно, с чем согласна судебная коллегия, не установил оснований для применения с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Не вызывает сомнений у судебной коллегии не применение судом ст.64 УК РФ, поскольку основания для этого отсутствуют, так как исключительные обстоятельства по делу не установлены, не установлены и судебной коллегией.

Суд, обоснованно с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности подсудимого, совокупности смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, пришел к выводу о назначении наказания по каждому преступлению и по совокупности в виде лишения свободы, при этом обоснованно постановив считать наказание условным, в соответствии со ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции. Суд достаточно полно мотивировал свое решение по этому вопросу.

Суд обоснованно не назначил дополнительное наказание в виде ограничения свободы и штрафа.

Назначенное наказание как по каждому преступлению так и по совокупности является справедливым, соответствует тяжести содеянного и требованиям закона. Оснований для его изменения, судебная коллегия не находит.

Суд обоснованно в соответствии с п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ и п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ, освободил осужденного от наказания, назначенного по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, в связи с истечением срока, поскольку преступление средней тяжести, совершено 14.02.2017 (производство не приостанавливалось), срок истек 14.02.2023 года, осужденный возражал против прекращения уголовного дела по этим основаниям.

Каких-либо существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, а также иных нарушений УК или УПК РФ, как указано в жалобе адвоката, судом первой инстанции не допущено, и судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы являются необоснованными, судебной коллегией отклонены, и жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Топкинского городского суда Кемеровской области от 19 апреля 2023 года в отношении ФИО9 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Жалобы подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке ст.401.7-401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.В. Голева

Судьи И.М.Иванова

Н.Ю.Улько