В суде первой инстанции дело слушала судья Рыбалова Н.Ю.

Дело №22 - 3080/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 14.09.2023

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

судей Лунгу И.В. и Иокша И.В.,

с участием прокурора Серой Е.И.,

осужденного ФИО1,

адвоката Рыбак А.А., представившего ордер №294-А и удостоверение №,

при секретаре судебного заседания Бугаевой Н.В.,

рассмотрела в судебном заседании 14.09.2023 дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционному представлению и дополнению к нему государственного обвинителя по делу – и.о. Дальневосточного транспортного прокурора Сафинова С.В., возражениям на него осужденного ФИО1, на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 02.06.2023, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 13.07.2005 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (с учетом постановления Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 11.11.2008, постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 24.07.2012) по ч.2 ст.159 (9 эпизодов), п.п.«а,г» ч.2 ст.161 (2 эпизода), ч.3 ст.30, ч.2 ст.159, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы;

- 03.12.2009 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (с учетом постановления Хабаровского краевого суда от 30.03.2010, постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 24.07.2012) по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1, ст.70 УК РФ (с приговором от 13.07.2005) окончательно назначено наказание в виде 6 лет 9 месяцев лишения свободы. 02.09.2016 освобожден по отбытию срока наказания;

- 24.11.2021 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч.1 ст.264.1, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года;

- 05.05.2023 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч.1 ст.264.1, ст.70 УК РФ (с приговором от 24.11.2021) к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года 3 месяца;

осужден:

- по ч.3 ст.30 - п.п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 - п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.ч.4,5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания по данному приговору с наказанием по приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 05.05.2023 окончательно к отбытию назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 3 года 3 месяца.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу постановлено до вступления приговора в законную силу оставить без изменения, после чего отменить.

На основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 12.08.2022 до 01.06.2023 и с 02.06.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлено судьбу вещественных доказательств разрешить после рассмотрения уголовного дела №12201009410000370.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание апелляционного представления государственного обвинителя по делу – и.о. Дальневосточного транспортного прокурора Сафинова С.В. и дополнения к нему, содержания апелляционной жалобы осужденного ФИО1 и его возражений на апелляционное представление, а также выслушав пояснения осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Рыбак А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших по доводам апелляционного представления, мнение прокурора Серой Е.И., полагавшей изменить приговор суда по доводам апелляционного представления и дополнениям к нему, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Индустриального районного суда г. Хабаровска от 02.06.2023 ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинон) в количестве 50 грамм, то есть в крупном размере, совершенное с использованием информационно - телекоммуникационных сетей включая сеть «Интернет», организованной группой, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Этим же приговором, ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинон) в количестве 1,36 грамм, то есть в значительном размере, совершенное с использованием информационно - телекоммуникационных сетей включая сеть «Интернет», организованной группой, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены ФИО1 в г. Хабаровске при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 полностью согласился с предъявленным ему обвинением, признал себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений и ходатайствовал о постановлении в отношении него приговора без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель по делу – и.о. Дальневосточного транспортного прокурора Сафинов С.В. считает приговор суда подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также чрезмерной мягкостью назначенного наказания.

Указывает, что при назначении ФИО1 менее строгого наказания, чем низший предел основного безальтернативного наказания в виде лишения свободы с учетом всех обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения уголовного дела в порядке главы 40.1 УПК РФ, отсутствия оснований для применения положений ст.64 УК РФ, определено чрезмерно мягкое наказание, а именно по ч.3 ст.30, п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ 6 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст.30, п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ 6 лет лишения свободы при наличии в действиях ФИО1 такого отягчающего наказание обстоятельства, как рецидив преступлений, что повлекло назначение несправедливого наказания, определенного окончательно и по совокупности преступлений.

Указывает, что в нарушение положений п.24 ППВС РФ от 28.06.2012 №16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», согласно которому при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве следует руководствоваться положениями ст.66 УК РФ, ч.2 или ч.4 ст.62 УК РФ, судом же с учетом санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ ошибочно учтены положения ч.2 ст.62 УК РФ при назначении наказания. Поскольку в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1 судом обосновано признан рецидив преступлений, то положения ч.2 ст.62 УК РФ не применимы. Одновременное применение положений частей 2 и 4 статьи 62 УК РФ не основано на законе, поскольку в таком случае суд должен был последовательно применить и 1/2 и 2/3 от максимально возможного размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ, что недопустимо, в связи с чем, указание в приговоре на применение ч.2 ст.62 УК РФ подлежит исключению, а определенное судом ФИО1 наказание усилению.

Обращает внимание, что ссылка в апелляционном представлении от 05.07.2023 №12-12-2023 (поступившем в Индустриальный районный суд г. Хабаровска 06.07.2023) на исключение ч.4 ст.62 УК РФ, следует считать технической ошибкой. Правильным следует считать указание на исключение ч.2 ст.62 УК РФ при назначении наказания и обоснованном применении ч.4 ст.62 УК РФ.

Указывает, что в нарушение требований ч.3.2 ст.72 УК РФ судом произведен зачет в срок лишения свободы периода содержания под стражей на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Просит приговор изменить, усилить наказание, назначив по ч.3 ст.30, п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 6 лет 9 месяцев лишения свободы; по ч.3 ст.30, п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде 6 лет 7 месяцев лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний определить 8 лет лишения свободы, а на основании ч.ч.4,5 ст.69 УК РФ с учетом наказания по приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 05.05.2023, окончательно назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 3 года 3 месяца.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку о назначении наказания с учетом части 2 статьи 62 УК РФ, а из резолютивной части - о зачете периода содержания ФИО1 под стражей в срок лишения свободы на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Применить положения ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачесть в срок лишения свободы период содержания ФИО1 под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая выводы суда о своей виновности, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Указывает, что в силу ст.64 УК РФ судом ему могло быть назначено наказание ниже низшего предела. Мотивируя решение о невозможности применения положений ст.64 УК РФ, суд указал на отсутствие исключительных обстоятельств, предусмотренных указанной статьей, не дав при этом оценку такому обстоятельству, как активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Полагает, данное обстоятельство могло повлиять на вывод суда о применении ст.64 УК РФ в связи с деятельным раскаянием лица, совершившего преступление.

Полагает, что судом не учтено, что при назначении ему наказания по совокупности преступлений, в зависимости от обстоятельств дела, положения ст.64 УК РФ могут быть применены либо к каждому из преступлений, либо к нескольким, либо к одному. Указывает, что возможность применения указанной нормы в судебном заседании не исследовалась. Обращает внимание, что из материалов дела усматривается, что совершенное им преступление по п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ раскрыто уже после заключения досудебного соглашения о сотрудничестве.

Полагает, что судом не принято во внимание то обстоятельство, что преступление им совершено в период длительной наркотической зависимости после скоропостижной смерти его жены. Несмотря на непогашенную судимость, на протяжении 6 лет он не совершал противоправных действий, полностью и без замечаний отбыл срок административного надзора, помимо заболевания Гепатит С, учтенного судом в приговоре, он ещё страдает циррозом печени и эпилепсией.

Обращает внимание, что он действительно раскаивается в содеянном, своей вины не умаляет, просит смягчить назначенное ему наказание, и изменить вид назначенного наказания на более мягкий.

В возражениях на апелляционное представление, осужденный ФИО1 выражает несогласие с доводами прокурора, поскольку считает, что назначенное судом наказание в виде 8 лет 3 месяцев лишения свободы, вместо предложенных прокурором 8 лет 6 месяцев лишения свободы, не может считаться чрезмерно мягким. Возражает против изменения решения суда по указанным прокурором доводам.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя по делу – и.о. Дальневосточного транспортного прокурора Сафинова С.В. и дополнения к нему, доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 и его возражений на апелляционное представление прокурора, а также выслушав в судебном заседании пояснения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов уголовного дела, 10.10.2022 обвиняемый ФИО1 обратился с ходатайством к Хабаровскому транспортному прокурору о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

21.10.2022 заместителем Хабаровского транспортного прокурора ходатайство подозреваемого ФИО1 о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве было удовлетворено. В этот же день на основании ст.317.3 УПК РФ между подозреваемым ФИО1, его защитником и заместителем Хабаровского транспортного прокурора было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. В указанном соглашении приведён перечень действий, которые ФИО1 обязался совершить, выполняя названное соглашение.

В соответствии со ст.317.5 УПК РФ 24.04.2023 первый заместитель Хабаровского транспортного прокурора обратился в Индустриальный районный суд г. Хабаровска с представлением об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого ФИО1

Представление первого заместителя Хабаровского транспортного прокурора об особом порядке проведения судебного заседания в отношении обвиняемого ФИО1 соответствует требованиям закона.

Суд первой инстанции удостоверился в том, что обвиняемый ФИО1 добровольно, после консультаций со своим защитником заявил ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, осознаёт характер и последствия такого ходатайства.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 полностью согласился с предъявленным ему обвинением и признал себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Обвинение, предъявленное ФИО1 обоснованно, подтверждено доказательствами, собранными по уголовному делу, и сомнений у суда первой и апелляционной инстанций не вызывает.

В соответствии с требованиями ч.2 ст.317.6 УПК РФ суд первой инстанции удостоверился, а государственный обвинитель подтвердил, что в рамках выполнения условий досудебного соглашения, заключенного добровольно и при участии защитника, обвиняемый ФИО1 оказал активное содействие следствию в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступлений.

При таких обстоятельствах, следует признать, что суд обоснованно удовлетворил ходатайство ФИО1 и постановил обвинительный приговор без исследования и оценки (в общем порядке) доказательств, полученных на предварительном следствии.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ч.ч.3,6 ст.317.7 УПК РФ: - содержит описание совершенных преступных деяний, выводы суда о соблюдении подсудимым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

В части юридической квалификации содеянного, с учетом позиции государственного обвинителя по делу, судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

Действия подсудимого ФИО1 судом квалифицированы правильно:

- по ч.3 ст.30 – п.п.»а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», организованной группой, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим он него обстоятельствам;

- по ч.3 ст.30 – п.»а» ч.4 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», организованной группой, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим он него обстоятельствам.

Наличию в действиях осужденного квалифицирующих признаков, судом дана надлежащая оценка, с которой соглашается и судебная коллегия.

При назначении наказания ФИО1 суд, в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, в том числе и характеризующие его данные, имеющиеся в материалах уголовного дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств: - полное признание своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение иных соучастников преступления, состояние здоровья подсудимого (наличие у него хронического заболевания), а также наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений. При этом, судом учтены требования ст.317.7 ч.5 УПК РФ о назначении наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, положения ст.66 УК РФ о назначении наказания за неоконченное преступление, а также положения ч.2 ст.68 УК РФ в части назначения наказания при рецидиве преступлений и положения ч.4 ст.62 УК РФ.

Решение суда о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы обосновано и в приговоре отражены мотивы принятого решения, оснований для назначения ему иного вида наказания суд первой инстанции не усмотрел, равно, как не усмотрел и оснований для применения к осужденному положений ст.73 УК РФ, не находит таковых оснований и судебная коллегия.

Вопреки доводам осужденного, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осужденному наказания либо назначения ему более мягкого вида наказания по данному основанию с применением положений ст.64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Не усмотрел суд первой инстанции и оснований для назначения осужденному наказания с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ, не находит таковых и судебная коллегия.

Данных, удостоверенных медицинским заключением и свидетельствующих о том, что осужденный ФИО1 по состоянию здоровья не может отбывать наказание в местах лишения свободы, в материалах дела не имеется, и сторонами таковых суду не представлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение иных соучастников преступления, состояние здоровья подсудимого (наличие у него хронического заболевания), были учтены судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному и повторному учету они не подлежат.

При этом необходимо отметить, что суд первой инстанции обладал информацией о наличии у осужденного согласно предоставленной справки о состоянии его здоровья, таких заболеваний, как <данные изъяты> (т.5 л.д.8). Наличие же у осужденного заболевания – цирроза печени, вопреки его доводам материалами дела не подтверждено. В заключении судебно - психиатрической экспертизы от 23.11.2022 (т.4 л.д.67-72) ссылка о наличии у осужденного такого заболевания, как цирроз печени, сделана со слов самого ФИО1 (т.4 л.д.68) во время производства в отношении него данной экспертизы и иными материалами дела не подтверждается.

Кроме того, наличие у осужденного такого заболевания, как цирроз печени, озвученного им в апелляционной жалобе, с учетом признания судом первой инстанции в качестве обстоятельства смягчающего наказание осужденному «состояние здоровья подсудимого», не является основанием для повторного признания данного обстоятельства в качестве смягчающего, и как следствие этого, не является основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, условия которого осужденным были выполнены в полном объеме, совершение им преступлений в период длительной наркотической зависимости после скоропостижной смерти его жены, не совершение им на протяжении 6 лет противоправных действий и полное отбытие им без замечаний срока административного надзора, а также получение им повестки и его желание участвовать в СВО (Специальная военная операция), не предусмотрено ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, которые подлежат обязательному признанию в качестве таковых, поскольку в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признание обстоятельств не предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ смягчающими, является правом суда, а не его обязанностью. Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания данных обстоятельств в качестве смягчающих, не находит таковых в настоящее время и судебная коллегия, в связи с чем, доводы осужденного в данной части признаются судебной коллегией несостоятельными.

Довод осужденного о том, что поскольку совершенное им преступление по п.»а» ч.4 ст.228.1 УК РФ было раскрыто уже после заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, то к нему подлежат применению положения ст.64 УК РФ, является несостоятельным, так как одним из условий заключенного с обвиняемым ФИО1 досудебного соглашения о сотрудничестве являлось сообщение им об ином, не известном следствию совершенном им преступлении. Данное обстоятельство, было учтено судом первой инстанцией в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному - как активное им способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению иных соучастников преступлений и повторному учету оно не подлежит. Оснований для применения к осужденному положений ст.64 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, свои выводы в данной части достаточно мотивировал, не усматривает таковых оснований и судебная коллегия.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве обстоятельств смягчающих наказание осужденному в силу ч.1 ст.61 УК РФ, по настоящему уголовному делу судебной коллегией не установлено.

Все значимые обстоятельства, заслуживающие внимания и влияющие на вид и размер наказания, в том числе и смягчающие наказание обстоятельства, были учтены и объективно оценены судом при постановлении в отношении ФИО1 приговора.

Наказание осужденному ФИО1 назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, ч.3 ст.66, ч.2 ст.68, ч.4 ст.62, ч.ч.4,5 ст.69 УК РФ, оно отвечает требованиям законности и справедливости, является соразмерным совершенным деяниям и личности виновного, в связи с чем, оснований считать назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым и несправедливым, а также оснований для смягчения назначенного ему наказания, либо усиления наказания, не имеется, и судебная коллегия таких оснований не находит.

С учетом установленных фактических обстоятельств преступлений, характера и степени общественной опасности содеянного осужденным, данных о его личности, а также наличия в его действиях отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, суд первой инстанции не нашел оснований для изменения ФИО1 в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступлений на менее тяжкую, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Правовых оснований для применения положений ст.53.1 УК РФ не имеется.

Отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима назначено ФИО1 правильно, в соответствии с п."г" ч.1 ст.58 УК РФ и оснований для изменения ему вида исправительного учреждения, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. Так, в соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 №16 «О практике применения судами особого порядка применения судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» следует, что при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, за неоконченное преступление, суд руководствуется положениями как ст.66 УК РФ, так и ч.2 или ч.4 ст.62 УК РФ. Согласно ч.4 ст.62 УК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок и размер наказания не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей особенной части настоящего Кодекса.

В соответствии с п.38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение, подлежат применению правила установленные ч.4 ст.62 УК РФ и при наличии обстоятельств, отягчающих наказание.

Назначая ФИО1 наказание за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30 - п.п.»а.г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 - п.»а» ч.4 ст.228.1 УК РФ суд первой инстанции указал в описательно -мотивировочной части приговора на учет норм ч.2,4 ст.62 УК РФ.

При таких обстоятельствах, исходя из вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что при назначении осужденному ФИО1 наказания суд первой инстанции ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора на учет положений ч.2 ст.62 УК РФ поскольку положения данной части подлежат применению только при отсутствии в действиях лица отягчающих наказание обстоятельств. А поскольку в действиях ФИО2 установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений, то при назначении ему наказания подлежали применению только положения ч.4 ст.62 УК РФ, в связи с чем, указание на ч.2 ст.62 УК РФ подлежит исключению из описательно - мотивировочной части приговора суда, как ошибочно указанное. При этом необходимо указать, что исходя из размера назначенного осужденному наказания суд первой инстанции применял к нему последовательно только положения ч.3 ст.66 УК РФ и ч.4 ст.62 УК РФ, поскольку суд первой инстанции обладал информацией о наличие в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Кроме этого, как видно из обжалуемого приговора, суд в соответствии с положениями п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачел в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима. Вместе с тем, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений, так и в отношении осужденных за преступления, предусмотренные в том числе и частями второй и третей ст.228, ст.228.1 УК РФ. А поскольку ФИО1 осужден по ч.3 ст.30 – п.п.»а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 – п.»а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, то при зачете в срок лишения свободы времени содержания его под стражей к нему должна быть применена норма закона, предусмотренная ч.3.2 ст.72 УК РФ, а не п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ на которую суд ошибочно сослался в обжалуемом приговоре. Данная техническая ошибка не влияет на законность и обоснованность принятого судом решения и не влечет за собой его отмену.

При таких обстоятельствах, с целью устранения сомнений и неясностей, которые могут возникнуть при исполнении судебного решения, судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор суда соответствующие изменения.

При этом, вносимые в приговор суда изменения не влекут за собой усиление назначенного осужденному наказания, поскольку наказание, как по виду, так и по размеру отвечает требованиям ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, то есть является соразмерным им содеянному, соответствует требованиям закона, в том числе и принципу справедливости, учитывая данные о личности осужденного в совокупности, его посткриминальное поведение, выполнение им в полном объеме досудебного соглашения и непрепятствование производству по делу.

Таким образом, апелляционное представление подлежит частичному удовлетворению, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного не имеется.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 02.06.2023 года в отношении ФИО1 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда при назначении ФИО1 наказания - на учет ч.2 ст.62 УК РФ.

Считать правильным указанием в резолютивной части приговора о зачете на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с 12.08.2022 по 01.06.2023 и с 02.06.2023 до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день, как в отношении осужденного за преступления, предусмотренные статьями 228.1 УК РФ.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя по делу – и.о. Дальневосточного транспортного прокурора Сафинова С.В. и дополнения к нему - считать удовлетворенными частично, а апелляционную жалобу осужденного, оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через суд постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок, со дня вручения ему копии настоящего определения.

Осужденный при подаче кассационной жалобы вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: