Дело № 22-2033/2023

Докладчик Назаров А.В. судья Шлома О.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 сентября 2023 года г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего судьи Назарова А.В.,

судей Мельниченко Ю.В. и Коноваловой Т.Н.,

при секретаре судебного заседания Лебедеве В.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Амурской области Ильяшенко Д.С.,

осуждённого ФИО1,

защитника - адвоката Ясько В.П., представившего ордер № <номер> от 12 сентября 2023 года, и удостоверение № <номер>,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда Амурской области от 28 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> на <адрес>, судимый:

- 18 февраля 2016 года Октябрьским районным судом Амурской области, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

15 февраля 2019 года освобождён по отбытии срока наказания,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 4 (четырёх) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 6 (шесть) месяцев.

На осуждённого ФИО1 возложены ограничения: - не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 22 часов 00 минут и до 06 часов 00 минут, за исключением случаев, связанных с осуществлением трудовой деятельности; - не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, где осуждённый будет проживать после отбывания наказания в виде лишения свободы, и не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

На осуждённого ФИО1 возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 постановлено изменить на заключение под стражу; ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбытия наказания срок время содержания ФИО1 под стражей с 28 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Назарова А.В.; выступления осуждённого ФИО1 и его защитника - адвоката Ясько В.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Ильяшенко Д.С., предлагавшего приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, при обстоятельствах установленных приговором суда.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, или переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, применив к нему положения ст. 72.1 УК РФ. В обоснование своих доводов указал, что заключение экспертов № 666 от 25 мая 2023 года является недопустимым доказательствам, так как получено с нарушением УПК РФ, поскольку при проведении данной экспертизы эксперты не учли заключение экспертизы № 149 от 06 декабря 2022 года, согласно которого у него имеется диагноз «средняя стадия синдрома зависимости от сочетанного употребления каннабиноидов, опиоидов, синтетических стимуляторов (наркоманией)», а также то, что он нуждается в лечении от наркомании. Полагает, что с учётом указанного заключения экспертов № 149, суд обязан был рассмотреть вопрос о том, нуждается ли он в лечении от наркомании, медицинской или социальной реабилитации, обязан был назначить дополнительную экспертизу для устранения противоречий либо допросить экспертов. Считает, что выводы суда о размере наркотического средства 5,570 грамма, в состав которого входит как гашишное масло (2,729 грамм), так и табак, являются неверными, поскольку суд должен был исходить из фактического размера только гашишного масла. Считает экспертизу № 256э от 28 ноября 2022 года, справку об исследовании № 141 от 17 ноября 2022 года недопустимыми доказательствами, поскольку при определении размера наркотического средства эксперты не учли погрешность весов.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - заместитель прокурора Октябрьского района Супрун В.Н. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поданных на неё возражений, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Вопросы допустимости и относимости доказательств были рассмотрены судом согласно требованиям главы 10 УПК РФ. Тщательно и всесторонне исследовав в судебном заседании доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, дал объективную оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам в их совокупности, и, придя к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, обоснованно постановил обвинительный приговор.

Судом обоснованно положены в основу приговора показания ФИО1, данные им на предварительном следствии, поскольку данные доказательства были получены в соответствии с требованиями УПК РФ, протоколы были подписаны ФИО1 и его защитником без каких-либо замечаний. Процессуальные права подозреваемого и обвиняемого ФИО1 были разъяснены, он был предупреждён, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства в случае последующего отказа от этих показаний.

Суд первой инстанции также обоснованно признал показания свидетелей достоверными и соответствующими действительности, поскольку они в полном объёме согласуются между собой, и с другими исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами. Каких-либо данных свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также оснований для признания показаний указанных лиц недопустимыми доказательствами, по делу не установлено.

Вопреки доводам осуждённого, суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу заключения проведённых по делу экспертиз № 256э от 28 ноября 2022 года, № 257э от 28 ноября 2022 года, № 282э от 07 декабря 2022 года, № 666 от 25 мая 2023 года, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведённых исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведённых исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. При этом суд нашёл указанные заключения экспертов обоснованными и достоверными, поскольку исследования проведены компетентными лицами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а выводы экспертов мотивированны, научно аргументированы, подтверждаются совокупностью иных доказательств.

Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осуждённого ФИО1 недопустимых доказательств, сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации, недозволенных методах ведения следствия, судебной коллегией не установлено.

Юридическая оценка действиям осуждённого ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, дана судом правильная и соответствует предъявленному обвинению по совершённому преступлению, подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.

Оснований для иной юридической оценки, в том числе по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как об этом просит осуждённый, не имеется. Соответствующий довод осуждённого основан на неправильном толковании уголовного закона, по смыслу которого, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси (4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»).

Масса смеси, изъятой у осуждённого ФИО2, составила 5,570 грамм, что относится к крупному размеру.

Справка об исследовании № 141 от 17 ноября 2022, заключение эксперта № 256э от 28 ноября 2022 года, положенные в основу приговора, получили надлежащую оценку как достоверные и допустимые, выполненные с соблюдением требований уголовно-процессуальных законов, научно обоснованные, с приведением методик. Заключение эксперта соответствует положениям ст. 204 УПК РФ, содержит ссылки на материалы, представленные для производства судебной экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методик, подробные ответы на все поставленные перед ними вопросы.

Вес наркотического средства определён в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».

Поскольку в состав изъятой у ФИО1 смеси входил табак и наркотическое средство, включенное в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которого в РФ запрещён в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список I), размер наркотического вещества, исходя из массы всей смеси, определён обоснованно.

Оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы судом установлено не было; достаточные данные, свидетельствующие о невозможности использования указанной смеси для немедицинского потребления, материалы дела не содержат и не приведено таковых в апелляционной жалобе.

Приводимые осуждённым доводы о недопустимости заключения эксперта № 256э от 28 ноября 2022 года и справки об исследовании № 141с от 17 ноября 2022 года, не свидетельствуют о недопустимости и недостоверности данных доказательств, а также о неточности измерения массы наркотического средства, отсутствии сведений о поверке весов, учитывая, что в заключениях содержатся полные сведения о приборах измерения - лабораторных весах, с указанием класса точности, наименования, заводского номера и возможной погрешности. Также в справке об исследовании и заключении эксперта содержатся описание наркотического средства, представленного на исследование и экспертизу, методы исследования и полученные результаты, в связи с чем, указанные доводы осуждённого являются несостоятельными.

Нарушений составления обвинительного заключения, а также иных нарушений уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих за собой возможность возвращения дела прокурору по основаниям, предусмотренным ст. 237 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, приведены судом в полном объёме и обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными. Каких-либо неустранимых противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осуждённого, по делу не имеется. Оснований для иной оценки доказательств судебная коллегия не находит.

Суд первой инстанции, сохраняя беспристрастность, обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела на основе принципов состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ. Стороне защиты предоставлялось право предоставления доказательств, в соответствии со ст. 274 УПК РФ все ходатайства, заявленные в ходе судебного заседания, были рассмотрены надлежащим образом, по ним приняты мотивированные решения в установленном законом порядке, с учётом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учётом положений ст. 252 УПК РФ.

При назначении ФИО1 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления; данные о его личности; смягчающие наказание обстоятельства: - полное признание им вины и раскаяние в содеянном, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, - состояние его здоровья.

Вопреки доводам осуждённого, имеющиеся у него заболевания, в том числе туберкулёз, были уже учтены судом при назначении ФИО1 наказания в качестве смягчающего обстоятельства - состояние здоровья осуждённого, в связи с чем, оснований для повторного учёта данного обстоятельства не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд обоснованно признал рецидив преступлений, который является опасным.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности виновного, в целях восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения осуждённым новых преступлений, суд пришёл к обоснованному выводу о назначении ФИО1 наказания, с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, в виде реального лишения свободы, с назначением дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Выводы суда в данной части мотивированы надлежащим образом.

Невозможность применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судом в приговоре мотивирована правильно.

Доводы апелляционный жалобы осуждённого о том, что заключение экспертов № 666 от 25 мая 2023 года является недопустимым доказательством, поскольку при проведении данной экспертизы эксперты не учли заключение экспертизы № 149 от 06 декабря 2022 года, являются необоснованными, поскольку основаны на неверном толковании закона.

Факт установления наличия у ФИО3 диагноза «средняя стадия синдрома зависимости от сочетанного употребления каннабиноидов, опиоидов, синтетических стимуляторов (наркоманией)», а также то, что он нуждается в лечении от наркомании, на квалификацию его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также на размер и вид назначаемого наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не влияет.

Оснований для назначения по делу дополнительной судебно-психиатрической экспертизы, либо допроса эксперта, по делу не имелось.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 35.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14, наличие у лица заболевания наркоманией устанавливается на основании заключения эксперта по результатам судебно-психиатрической экспертизы; однако лечение от наркомании и прохождение медицинской и социальной реабилитации по смыслу ст. 72.1 УК РФ может быть возложено судом на осуждённого лишь при назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы.

Поскольку ФИО3 судом обоснованно назначено наказание в виде реального лишения свободы, оснований для применения к нему положений ст. 72.1 УК РФ, о чём своей апелляционной жалобе просит осуждённый, не имеется.

Доводы апелляционный жалобы осуждённого о том, что суд мог применить к нему принудительное лечение от наркомании, несостоятельны. В силу ч. 1 ст. 82.1 УК РФ отсрочка отбывания наказания в виде лишения свободы до окончания лечения от наркомании, медицинской и социальной реабилитации, не применяется к осуждённым по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осуждённому ФИО1 в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ определён судом правильно.

Несмотря на наличие у осуждённого ФИО1 заболеваний, каких-либо объективных сведений, свидетельствующих о невозможности его содержаться под стражей по состоянию здоровья, в материалах уголовного дела не имеется.

Доводы осуждённого об отсутствии надлежащей медицинской помощи, основаниями для отмены обжалуемого приговора служить не могут, так как в силу положений Федеральных законов № 323-ФЗ от 21.11.2011 г. «Об основах здоровья граждан в Российской Федерации» и № 103-ФЗ от 15.07.1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», обвиняемые, содержащиеся под стражей имеют право на оказание медицинской помощи, в том числе в необходимых случаях в медицинских организациях государственной системы здравоохранения и муниципальной системы здравоохранения, в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также на приглашение для проведения консультаций врачей-специалистов указанных медицинских организаций в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, предусмотренных на эти цели федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осуждённых.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объёме.

В силу положений ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ основаниями изменения приговора в апелляционном порядке являются, в том числе неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако указанный приговор таковым не является, поскольку при назначении ФИО1 наказания судом первой инстанции не применён уголовный закон, подлежащий применению.

В соответствии с положениями со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ. При этом при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В соответствии с абз. 5 п. 1 и абз. 2 п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», данные о наличии на иждивении несовершеннолетних детей относятся к сведениям о личности, которые подлежат учёту при назначении наказания, а суд вправе признать наличие несовершеннолетних детей в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Из материалов уголовного дела, в частности протокола допроса свидетеля ФИО4 (том № 1, л.д. 182-185), следует, что она проживала совместно с ФИО1, с которым вела совместное домашнее хозяйство, и который помогал ей в воспитании и содержании её несовершеннолетней дочери ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ г.р. (свидетельство о рождении, том № 1, л.д. 186), что также подтверждается характеристиками МО МВД России «Октябрьский» (том № 1, л.д. 176,178), а также главы Трудового сельсовета Октябрьского района (том № 1, л.д. 180), и свидетельствует о наличии у осуждённого ФИО1, на момент совершения им инкриминируемого ему преступления, на его иждивении несовершеннолетнего ребёнка.

Однако данный факт не получил оценки в приговоре, суд не привёл мотивов, по которым не признал наличие у осуждённого на иждивении указанного несовершеннолетнего ребёнка, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

При таких обстоятельствах, наличие у осуждённого ФИО1, на момент совершения им инкриминируемого ему преступления, на иждивении несовершеннолетнего ребёнка, подлежит признанию в качестве смягчающего наказание обстоятельства, со смягчением основного наказания в виде лишения свободы, назначенного ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При этом, доводы прокурора о том, что материалами дела не доказано нахождение указанного ребёнка на иждивении у осуждённого, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются показаниями свидетеля ФИО4 и вышеуказанными характеристиками, а тот факт, что на момент постановления приговора указанный ребёнок достиг своего совершеннолетия не исключает оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства, так как по смыслу закона смягчающими наказание обстоятельствами могут быть признаны сведения о личности виновного как на момент совершения им преступления, так и на момент вынесения в отношении него приговора с назначением наказания.

Нарушений закона, влекущих отмену или изменение приговора в иной части, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Октябрьского районного суда Амурской области от 28 июня 2023 года в отношении ФИО1 - изменить:

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ, наличие на его иждивении, на момент совершения им инкриминируемого ему преступления, несовершеннолетнего ребёнка.

- смягчить назначенное ФИО1 основное наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 3 (трёх) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

В остальной части указанный приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок, а для осуждённого ФИО1, содержащегося под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через Октябрьский районный суд Амурской области, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаётся непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.1 - 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи