Судья Махатилова П.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 22-1264/2023

4 июля 2023 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Гимбатова А.Р., судей Магомедова М.Р. и Гаджимагомедова Т.С., при секретаре судебного заседания Султановой А.М., с участием прокурора Бабаханова Т.Ф., защитника осужденного ФИО1 – адвоката Нестерова Г.Х., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Советского района г. Махачкалы Кехлерова Н.С. и апелляционной жалобе защитника – адвоката Гаджиясулова И.Г. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 16 марта 2023 г. в отношении ФИО1.

Заслушав после доклада судьи Магомедова М.Р., выступление защитника – адвоката, полагавшего необходимым удовлетворить апелляционную жалобу, мнение прокурора, просившего удовлетворить апелляционное представление, судебная коллегия

установил а:

приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 16 марта 2023 г. ФИО1, родившийся <дата> в <адрес> Дагестанской АССР, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении 4-х детей, 3-е из которых малолетние, судимый приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 22 июля 2020 г. по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к штрафу в размере 100.000 рублей (приговор не исполнен), осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы.

Согласно ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору полностью присоединено неотбытое наказание по приговору от 22 июля 2020 г. и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на 2 (два) года со штрафом в размере 100.000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 (один) год, с возложением соответствующих обязанностей.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

В апелляционном представлении прокурор Советского района г. Махачкалы Кехлеров Н.С. полагает приговор суда незаконным вследствие неправильного применения норм материального права, а также существенных нарушений норм процессуального права.

Обращает внимание, что первый приговор вынесен 22 июля 2020 г., а преступление по обжалуемому приговору окончено в июне 2016 г., что следует из приговора (страница 6), то есть до вынесения первого приговора, то есть окончательное наказание следовало назначить по ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Заявляет о том, что судом в описательно-мотивировочной части приговора не сделана ссылка на ч. 1 ст. 62 УК РФ, несмотря на то что для этого имелись основания, а также позиция адвоката противоречила позиции и интересам защищаемого им лица, чем было нарушено гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом право осужденного на защиту.

Просит обжалуемый приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Гаджиясулов полагает обжалуемый приговор не соответствует требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Заявляет о том, что судом не учтено, что задолженность потерпевшему составляла 100.000 рублей, что подтвердил и сам потерпевший, его подзащитный в ходе допроса подтвердил, что у него имелся умысел на хищение 100.000 рублей, в заявлении потерпевшего указано, что ущерб составляет 100.000 рублей, в связи с чем просит обжалуемый приговор изменить, переквалифицировать действия Магомедова на ч. 2 ст. 159 УК РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 100.000 рублей.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, проверив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности Магомедова в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и полностью подтверждается совокупностью исследованных и положенных в основу приговора судом доказательств.

Все доказательства судом оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, исходя из которых, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Магомедова и правильно квалифицировал его действия как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере.

Каких-либо существенных противоречий в сведениях, содержащихся в исследованных и положенных в основу приговора доказательствах, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, не имеется.

Судебная коллегия считает, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Магомедовым преступления, прийти к правильному выводу о его виновности, а также квалификации его действий.

Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника – адвоката, не имеется. Выводы суда о юридической квалификации действий осужденного основаны на материалах уголовного дела.

Доводы защитника – адвоката о необходимости переквалификации действий его подзащитного на ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку задолженность составляла 100.000 рублей, в ходе допроса Магомедов подтвердил, что имел умысел присвоить себе 100.000 рублей и в заявлении потерпевшего отмечена эта сумма, судебная коллегия отвергает, как несостоятельные, отмечая при этом следующее.

Согласно п. 30 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Судом обоснованно установлено, что Магомедов, в ходе возникшего преступного умысла, направленного на завладение чужим имуществом путем обмана, не выполнил взятые на себя обязательства, в нарушение условий заключенного с ФИО15 предварительного договора, реализовал неустановленному лицу квартиру за денежные средства в размере 800.000 рублей, при этом скрыв факт продажи от ФИО15, чем причинил материальный ущерб ФИО15 в крупном размере на сумму 700.000 рублей.

Из оглашенных в ходе судебного заседания показаний потерпевшего Потерпевший №1 следует, что к июню 2016 г. за квартиру было внесено 700.000 рублей.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО9 усматривается, что примерно 9 сентября 2014 г., ФИО2 (потерпевший) сказал ему, что на сайте объявлений он нашел выставленный на продажу каркас квартиры в строящемся доме, расположенном на <адрес> г. Махачкалы, стоимость квартиры составляла 850.000 рублей. В период времени с 2014 по 2016 гг., застройщик сделал им скидку и сказал, чтобы они внесли всего лишь 700.000 рублей от общей стоимости за квартиру. В 2016 г. более точное время не помнит, вся сумма необходимых денежных средств за квартиру была передана Магомеду (осужденному).

Таким образом, все доказательства являются допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в полном объеме подтверждающими вину Магомедова.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Подсудимый и его защитник активно, в полном объеме и без каких-либо незаконных ограничений пользовались правами, предоставленными законом, в том числе при исследовании доказательств и решении возникавших процессуальных вопросов. Позиция осужденного и адвоката как по делу в целом, так и по отдельным деталям обвинения и обстоятельствам, доведена до сведения суда с достаточной полнотой и определенностью. Она получила надлежащую оценку в приговоре.

При назначении Магомедову наказания по ч. 3 ст. 159 УК РФ, судом учитывались требования статей 6, 43 и 60 УК РФ. Наказание назначено в пределах санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой Магомедов признан виновным, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, наличия обстоятельств смягчающих наказание, отсутствие обстоятельств отягчающих наказания, его семейном положении, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

ФИО1 ранее не судим, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, имеет троих малолетних детей, согласно заявлению потерпевшего, добровольно возместил ущерб, причиненный преступлением в полном объеме.

Указанные обстоятельства согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ и пп. «г», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд признал смягчающими наказание.

Возможность применения положений ст. 64 УК РФ судом обсуждена и мотивированно отвергнута. Кроме того, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С учетом обстоятельств дела и личности Магомедова, суд не нашел оснований для назначения осужденному дополнительных наказаний, с чем соглашается и судебная коллегия.

Вместе с тем, обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, то наказание назначается по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Как установлено судом первой инстанции преступление по данному приговору совершено Магомедовым в июне 2016 г., то есть до вынесения приговора по первому делу.

В связи с изложенным доводы апелляционного представления в этой части являются обоснованными, а настоящий приговор подлежит изменению, а именно из резолютивной части приговора надлежит исключить указание на ст. 70 УК РФ, и указать, что наказание назначается по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем полного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 22 июля 2020 г.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 7 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которым в случае назначения штрафа в качестве основного наказания за одно из преступлений при определении окончательного наказания по совокупности преступлений или приговоров в резолютивной части приговора должно быть указано на применение ст. 69 или ст. 70 УК РФ, а также на самостоятельное исполнение штрафа.

В связи с чем, в резолютивной части приговора необходимо указать на самостоятельное исполнение наказания в виде штрафа.

Кроме того, обстоятельством, смягчающим наказание Магомедову признано полное возмещение ущерба – п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, соответственно в данном случае при назначении наказания подлежали применению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку судом не установлено отягчающих наказание обстоятельств.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости указания в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания по ч. 3 ст. 159 УК РФ на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При этом данное обстоятельство не влечет необходимости смягчения назначенного наказания, поскольку оно не выходит за пределы допустимого наказания, которое возможно было назначить по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ, а наоборот существенного ниже его.

Довод апелляционного представления о том, что позиция адвоката противоречила позиции и интересам защищаемого им лица, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку из материала уголовного дела такого не усматривается.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне. Согласно подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

Согласно протоколу судебного заседания, несмотря на занятую Магомедовым позицию о признании своей вины в совершении преступления, защитник-адвокат Гаджиясулов, проанализировав доказательства по уголовному делу, высказал свое мнение о необходимости изменения квалификации инкриминируемого его подзащитному деяния с ч. 3 на ч. 2 ст. 159 УК РФ, что никоим образом не ухудшало положение его подзащитного. Принимая это во внимание, доводы представления о нарушении права на защиту являются несостоятельными.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное окончательное наказание в виде условного лишения свободы справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому не находит оснований для смягчения назначенного наказания либо отмены приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а :

апелляционное представление прокурора Советского района г. Махачкалы Кехлерова Н.С. удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу защитника – адвоката Гаджиясулова И.Г. оставить без удовлетворения.

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 16 марта 2023 г. в отношении ФИО1 изменить:

- из резолютивной части приговора исключить указание на применение положений ст. 70 УК РФ;

- окончательное наказание ФИО1 назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 22 июля 2020 г.;

- указать в резолютивной части приговора на самостоятельное исполнение наказания в виде штрафа;

- в описательно-мотивировочной части приговора указать на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В остальном приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 16 марта 2023 г. в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный и другие участники уголовного судопроизводства вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: