Председательствующий Носачева Ю.В. Дело № 22–3034/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 14 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего судьи Бондаренко А.А.,

судей Калмыкова С.М., Винклер Т.И.,

при секретаре судебного заседания Суворове В.В.,

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Бурьян Н.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Полтавского района Омской области Китика А.Ю. и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Полтавского районного суда Омской области от 15 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <...>, гражданин России, зарегистрированный и проживающий по адресу: Омская область, р<...>, ранее судимый:

14.04.2016 Полтавским районным судом Омской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

02.06.2017 Полтавским районным судом Омской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 14.04.2016 отменено, на основании ст. 70 УК РФ к наказанию по данному приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 14.04.2016 и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

17.08.2017 мировым судьей судебного участка № 25 в Полтавском судебном районе Омской области по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 7 месяцам исправительных работ с удержанием 10% в доход государства, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Полтавского районного суда Омской области от 02.06.2017 назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 08.07.2019 неотбытый срок в виде 1 года 5 месяцев 9 дней лишения свободы заменен на 1 год 5 месяцев 9 дней ограничения свободы; постановлением мирового судьи судебного участка № 25 в Полтавском судебном районе Омской области от 08.11.2019 неотбытый срок в виде 1 года 1 месяца 28 дней ограничения свободы заменен на 6 месяцев 21 день лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободился 28.05.2020 из ИК-9 г. Омска по отбытии срока;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу; ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. Время содержания под стражей с 15.06.2023 до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Приговором решен вопрос о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Калмыкова С.М., выступления прокурора Городецкой Т.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и адвоката Бурьян Н.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно обжалуемому приговору ФИО1 осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенное 17.01.2023 в р.п. Полтавка Полтавского района Омской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В суде первой инстанции ФИО1 вину полностью признал.

В апелляционном представлении прокурор Полтавского района Омской области Китик А.Ю. посчитал, что приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Обратил внимание на то, что, с учетом исследованной в ходе судебного разбирательства совокупности доказательств, факт приобретения ФИО1 наркотического средства нашел свое подтверждение, однако суд необоснованно исключил квалифицирующий признак «незаконное приобретение» при окончательной квалификации действий осужденного. Кроме того, указал, что суд необоснованно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной и активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, в то время как из совокупности доказательств следует, что сотрудники полиции самостоятельно обнаружили в жилище осужденного наркотическое средство, а ФИО1 в ходе оперативно-розыскных мероприятий отрицал факт хранения запрещенных веществ. Указал, что, несмотря на наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, суд не принял во внимание фактические обстоятельства совершенного преступления, вид и массу изъятого наркотического средства, а также степень общественной опасности совершенного преступления и назначил чрезмерно суровое наказание. Кроме того, обратил внимание, что суд, мотивируя вывод об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, необоснованно сослался на совершение ФИО1 тяжкого преступления, тогда как по смыслу ч. 6 ст. 15 УК РФ суд не вправе изменить категорию преступления на менее тяжкую при наличии в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства. Также указал, что суд ошибочно применил положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей, в то время как зачет времени содержания под стражей в отношении лиц, совершивших преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, должен производиться на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Просил приговор изменить, квалифицировать действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчить ФИО1 наказание.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не согласился с приговором ввиду назначения чрезмерно сурового наказания и указал, что в ходе проведения экспертизы изъятого у него вещества не учтено, что смесь, обнаруженная в пакете, содержала фрагменты земли и мусора, что повлекло необоснованное увеличение массы наркотического средства. Предположил, что по причине длительного хранения к употреблению в качестве наркотика вещество было не пригодно. Просил смягчить назначенное ему наказание.

На апелляционную жалобу государственным обвинителем Петуховой Е.С. поданы возражения, в которых она просила оставить апелляционную жалобу, как необоснованную, без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, а также возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал участников судебного разбирательства в исследовании имевшихся доказательств; данных, свидетельствующих об одностороннем либо неполном судебном следствии, не имеется; суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами.

В обоснование виновности осужденного судом первой инстанции верно положены показания самого ФИО1, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании, согласно которым в сентябре 2022 года на территории своего домовладения по адресу: <...>, рядом с огородом сорвал дикорастущую коноплю для личного употребления и хранил у себя дома под кроватью до 17.01.2023, когда к нему явились сотрудники полиции.

Показания ФИО1, подтвержденные им в суде, полностью согласуются с исследованными в судебном заседании показаниями сотрудников полиции <...> (согласно которым 16.01.2023 им поступила информация о незаконном хранении ФИО1 наркотического средства; в результате производства оперативно-розыскных мероприятий в жилой комнате дома ФИО1 под кроватью они обнаружили два полимерных пакета с веществом растительного происхождения), понятых <...> (присутствовавших при проведении оперативно-розыскных мероприятий в жилище ФИО1), понятых <...> (присутствовавших при проведении осмотра участке местности, где ФИО1 был осуществлен сбор дикорастущей конопли); свидетеля <...> которым 16.01.2023 она находилась в доме ФИО1, где в комнате под кроватью видела два полимерных пакета), а также письменными доказательствами (содержание которых подробно изложено в приговоре), собранными надлежащим должностным лицом в установленном законом порядке.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доводы жалобы осужденного, ставящие под сомнение размер изъятого у него наркотического средства, несостоятельны.

Так, в заключении эксперта № 138 от 18.01.2023 указаны применявшиеся методики, а также весы, с помощью которых была установлена масса вещества, изъятого у ФИО1, подробно приведены обстоятельства проведенного исследования, а само заключение соответствует требованиям УПК РФ. При этом, как следует из заключения эксперта, в ходе исследования были вскрыты полимерные пакеты, которые содержали смесь вещества растительного происхождения в виде верхушечных частей растений с запахом, характерным для растения конопля, наличие в веществе мусора или земли экспертом не установлено. В ходе исследования данное вещество высушивалось при температуре 110 градусов, что исключает возможность нахождения в указанном веществе посторонних примесей. Исследование проводилось специалистом, имеющим необходимое образование и длительный стаж экспертной деятельности. Согласно выводам эксперта, изъятое у ФИО1 вещество растительного происхождения содержит наркотические средство каннабис (марихуана), масса наркотического средства в высушенном виде составляет 60,5 и 109,6 грамм. Таким образом, оснований подвергать сомнению выводы заключения эксперта, в том числе в части массы обнаруженного и изъятого у ФИО1 вещества, судебная коллегия не имеет, как не имеет и оснований для назначения дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Субъективная оценка осужденным возможности использования изъятого у него вещества для употребления юридического значения не имеет.

Существенные противоречия в доказательствах, не устраненные судом и требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его виновности, по делу отсутствуют.

Судебная коллегия не усматривает нарушений требований уголовно-процессуального закона и иных нормативных актов в действиях сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного, которые были направлены на пресечение и раскрытие преступлений и установление причастных к этому лиц. Провокации в действиях сотрудников полиции не усматривается, так как умысел подсудимого, согласно его собственным показаниям, сформировался самостоятельно и без участия сотрудников полиции, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела. Подсудимый самостоятельно принял решение приобрести наркотическое средство для личного употребления, сам выбрал место произрастания дикорастущей конопли, после чего по своему усмотрению нарвал части конопли с целью последующего личного употребления.

Принимая во внимание обстоятельства совершенного преступления, поведение осужденного в ходе совершения преступления и после него, судебная коллегия приходит к выводу о том, что во время совершения преступления ФИО1 осознавал противоправность своих действий, однако желал приобрести и хранить указанное наркотическое средство для личного употребления, то есть имел прямой умысел на совершение данного преступления.

Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года № 681, каннабис (марихуана) отнесен к наркотическим средствам и включен в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список № I).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 1002 от 01.10.2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» и п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ, размер вещества массой 170,1 гр. в высушенном виде, являющегося каннабисом (марихуаной), является крупным.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления по следующим основаниям.

Из совокупности доказательств, положенных судом в основу приговора следует, что в период времени с 01.09.2022 по 30.09.2022 ФИО1, находясь на территории своего домовладения по адресу: <...>, путем сбора верхушечных частей дикорастущего растения конопля, умышленно, незаконно приобрел вещество, являющееся марихуаной (каннабисом), массой 170,1 гр. в высушенном виде, которое стал незаконно хранить для личного употребления без цели сбыта под кроватью в одной из комнат своего дома; 17.01.2023 в период времени с 09-57 до 10-52 в ходе обследования дома ФИО1 по адресу: <...>, обнаружено и изъято вещество, являющееся марихуаной (каннабисом), массой 170,1 гр. в высушенном виде, умышленно, незаконно приобретенное и хранившееся ФИО1 для личного употребления без цели сбыта.

Данные обстоятельства подтверждаются вышеуказанными доказательствами, в том числе показаниями осужденного, подробно рассказавшего о времени и месте приобретения наркотического средства, и протоколом проверки показаний ФИО1 на месте, в ходе которого была зафиксирована обстановка на участке местности, где ФИО1 в сентябре 2022 года приобрел изъятый у него наркотик.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что факт приобретения осужденным наркотического средства не нашел своего подтверждения совокупностью представленных стороной обвинения доказательств, является необоснованным. Суждение суда о том, что отсутствие на момент осмотра в марте 2023 года на месте сбора верхушечных частей дикорастущего растения конопля следов осуществления этого сбора, произведенного в сентябре 2022 года, свидетельствует об отсутствии в действиях ФИО1 признака «незаконное приобретение наркотического средства», является надуманным.

При этом вывод суда об отсутствии в действиях ФИО1 признака «незаконное изготовление наркотического средства» и необходимости его исключения как излишне вмененного надлежащим образом мотивирован и является обоснованным, поскольку из обстоятельств, установленные на основании совокупности доказательств, положенных в основу приговора, следует, что дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и тому подобного в отношении приобретенного наркотика ФИО1 не совершал, а измельчение и высушивание частей растений, содержащих наркотические средства, в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление наркотических средств.

При таких обстоятельствах действия ФИО1 подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

При назначении наказания за преступление судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, и обстоятельство, отягчающее наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Установлено, что осужденным совершено одно умышленное тяжкое преступление.

Судебная коллегия принимает во внимание возраст и состояние здоровья осужденного и его близких, а также то, что ФИО1 имеет среднее специальное образование, постоянное место жительства и работы, администрацией по месту жительства характеризуется удовлетворительно.

Рассматривая вопрос о влиянии назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, судебная коллегия учитывает, что ФИО1 в браке не состоит, детей не имеет, проживает один.

Учитывая, что ФИО1 в ходе предварительного расследования добровольно сообщил сведения об обстоятельствах приобретения наркотического средства (в том числе указал место сбора дикорастущего растения конопля), имевшие существенное значение для раскрытия и расследования преступления, судебная коллегия признает, что, вопреки доводам апелляционного представления, данными действиями ФИО1 активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, судебная коллегия признает неудовлетворительное состояние здоровье осужденного и его близких родственников, признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что в действиях ФИО1 отсутствует явка с повинной, поскольку из имеющихся в материалах дела документов, а также показаний сотрудников полиции <...>. и осужденного следует, что на момент проведения осмотра домовладения ФИО1 у сотрудников полиции уже имелась информация о причастности осужденного к незаконному хранению наркотических средств, при этом до обнаружения наркотического средства ФИО1 отрицал наличие у него запрещенных к обороту веществ. При таких данных оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явки с повинной не имеется, в связи с чем указание на данное смягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению из приговора.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого, судебная коллегия признает рецидив преступлений, поскольку осужденный совершил умышленное тяжкое преступление, имея неснятые и непогашенные судимости за ранее совершенные умышленные тяжкие преступления (по приговорам Полтавского районного суда Омской области от 14.04.2016 и 02.06.2017).

Учитывая характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, судебная коллегия, принимая во внимание положения ч. 1 ст. 68 УК РФ, пришла к выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты при условии назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, поскольку для восстановления социальной справедливости и исправления осужденного необходим строгий контроль за его поведением в условиях изоляции от общества.

При этом, принимая во внимание фактические обстоятельства происшедшего, отсутствие значимых последствий преступления в связи с изъятием наркотических средств из незаконного оборота, учитывая активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, а также иные смягчающие наказание обстоятельства, несмотря на наличие отягчающего наказание обстоятельства, судебная коллегия признает исключительной совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств и назначает наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, не усматривая оснований для назначения иного, более мягкого вида наказания.

С учетом имущественного положения осужденного, а также наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, несмотря на наличие отягчающего наказание обстоятельства, судебная коллегия признает возможным достижение целей наказания без назначения осужденному дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не имеет.

Основания для применения положений ст. 73 УК РФ у судебной коллегии также отсутствуют.

В силу положений п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ в действиях ФИО1 наличествует особо опасный рецидив преступлений, поскольку он совершил умышленное тяжкое преступление, будучи ранее дважды судим за совершение умышленного тяжкого преступления к реальному лишению свободы, в связи с чем в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 58 УК РФ местом отбывания ФИО1 наказания судебная коллегия определяет исправительную колонию особого режима. Оснований для назначения ФИО1 отбывания части срока наказания в тюрьме не имеется.

Также судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что зачет времени содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу надлежит осуществлять не на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, поскольку осужденным совершено преступление, указанное в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек определена судом в соответствии с требованиями закона.

Иного неправильного применения уголовного закона или существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

Учитывая имущественное и семейное положение ФИО1, наличие у него образования, а также отсутствие ограничений к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции признает необходимым процессуальные издержки в сумме 5 142 рубля 80 копеек, связанные с оплатой услуг адвоката за участие в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, взыскать с осужденного в пользу федерального бюджета.

Руководствуясь положениями ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Полтавского районного суда Омской области от 15 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из числа обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, явку с повинной.

Квалифицировать действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, и назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 15.06.2023 до дня вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор Полтавского районного суда Омской области от 15 июня 2023 года оставить без изменения.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 5 142 рубля 80 копеек, связанные с производством по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи