ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 декабря 2023 года Дело № А49-9537/2022

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2023 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г.,

судей Драгоценновой И.С., Корастелева В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью «ТСН энерго Пенза» – представителя ФИО1 (доверенность от 22.12.2022 № 320),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – представителя ФИО2 (доверенность от 02.02.2023 № 222-2),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ТСН энерго Пенза»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 10 октября 2023 года по делу № А49-9537/2022 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ТСН энерго Пенза» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд 02.09.2022 с заявлением (том 1 л. д. 3), в котором просит признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - административный орган, Управление) о назначении административного наказания по делу № 058/04/14.31-595/2022 от 26.08.2022.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 10 октября 2023 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить или изменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 10 октября 2023 года по делу № А49-9537/2022 полностью или в части и принять по делу новый судебный акт, которым снизить размер административного штрафа до минимального, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, что соответствует конституционному принципу соразмерности административного наказания, а также дифференциации публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного и позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 №о4-П, на основе применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В материалы дела поступил отзыв административного органа на апелляционную жалобу, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 10 октября 2023 года по делу № А49-9537/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя апелляционную жалобу поддержала, просила ее удовлетворить.

Представитель Управления в судебном заседании апелляционного суда возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 12.05.2022 Комиссия антимонопольного органа вынесла решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 058/01/10-25/2022 (том 1 л. д. 103-106), которым признала действия общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» по нарушению установленного порядка заключения и исполнения договора энергоснабжения, которые влекут (могут повлечь) ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В решении от 12.05.2022 антимонопольный орган, на основании исследования представленных доказательств, сделал вывод о том, что у Общества отсутствовали законные основания для заключения договора энергоснабжения с ООО «Агроторг» по рассматриваемому объекту в связи с отсутствием выполненного в установленном порядке технологического присоединения (в том числе опосредованного).

Также антимонопольный орган выдал Обществу предписание № 058/01/10-25/2022 от 12.05.2022 (том 2 л. д. 11), которым предписал:

1. ООО «ТНС энерго Пенза» с момента получения предписания не допускать злоупотребление доминирующим положением и нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении установленного порядка заключения и исполнения договоров энергоснабжения, которые приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, для чего принять меры к организации соблюдения требований действующего законодательства при заключении и исполнении гарантирующим поставщиком договоров энергоснабжения на территории Пензенской области.

Указанное решение антимонопольного органа от 12.05.2022 № 058/01/10-25/2022 было предметом оспаривания в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 17.01.2023 по делу № А49-8512/2022 (том 1 л.д. 144) арбитражный суд отказал ООО «ТНС энерго Пенза» в удовлетворении требований о признании незаконным решения Пензенского УФАС от 12.05.2022 по делу № 058/01/10-25/2022. Решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменений постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2023 (том 2 л. д. 1). Указанные судебные акты судов первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 04.08.2023 (том 1 л. д. 135).

Уведомлением от 01.08.2022 (том 1 л. д. 102 оборотная сторона) ответчик известил заявителя о составлении 16.08.2022 протокола об административном правонарушении по факту нарушения антимонопольного законодательства Обществом, установленного решением Комиссии Управления ФАС по делу № 058/01/10-25/2022.

16.08.2022 должностным лицом антимонопольного органа в присутствии защитника ООО «ТНС энерго Пенза» ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении 058/04/14.31-595/2022 (том 1 л. д. 94) по факту совершения ООО «ТНС энерго Пенза» административного правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Событием административного правонарушения в протоколе определено следующее деяние.

Общество в нарушение требований действующего законодательства заключило договор энергоснабжения с ООО «Агроторг» в отсутствие надлежаще выполненного технологического присоединения объекта ООО «Агроторг» к электрическим сетям и определило в договоре точку поставки, по которой уже имеется действующий договор энергоснабжения между ООО «НЭК» и ООО «Пласт».

Кроме того, Общество приступило к исполнению договора энергоснабжения с ООО «Агроторг» в отсутствие урегулированных с сетевой организацией отношений по передаче электрической энергии на объект Общества.

В результате указанных действий Общества на ООО «НЭК» возложены затраты на оплату услуг по передаче электрической энергии на объект ООО «Агроторг» при получении Обществом оплаты за потребленную ООО «Агроторг» электрическую энергию.

Определением от 16.08.2022 (том 1 л. д. 93) Управление ФАС назначило на 26.08.2022 рассмотрение дела об административном правонарушении № 058/04/14.31-595/2022.

Дело об административном правонарушении № 058/04/14.31-595/2022 рассмотрено с участием представителя общества. По результатам рассмотрения указанного дела заместителем руководителя Управления ФАС 26.08.2022 вынесено постановление (том 1 л. д. 27) о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в сумме 737 500 рублей.

В постановлении изложены обстоятельства и на их основании сделаны выводы о злоупотреблении Обществом доминирующим положением при заключении и исполнении договора по передаче электрической энергии с объектом ООО «Агроторг» по проспекту Строителей, 152Б в г. Пензе.

В постановлении от 26.08.2022 указано, что действия Общества по нарушению установленного порядка заключения и исполнения договора энергоснабжения приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

Исходя из характера совершенного Обществом административного правонарушения, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, антимонопольный орган постановил привлечь Общество к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 737 500 рублей.

Заявитель оспаривает постановление от 26.08.2022 по делу № 058/04/14.31-595/2022 в судебном порядке.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении судом не установлено.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Событие административного правонарушение установлено решением Комиссии Управления ФАС от 12.05.2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 058/01/10-25/2022 (том 1 л. д. 103). Указанное решение было предметом судебного оспаривания Обществом, признано законным и обоснованным вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 17.01.2023 по делу № А49-8512/2022 (том 1 л. д. 144).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу № А49-8512/2022 имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела. Установленные этим решением обстоятельства не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

Решением от 17.01.023 по делу № А489-8512/2022 установлены, в частности, следующие обстоятельства.

«Как следует из материалов дела и установлено судом, общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» (до 06.08.2014 - ООО «Энерготрейдинг») (далее - ООО «ТНС энерго Пенза», Общество, заявитель) является юридическим лицом, основным видом деятельности которого является торговля электроэнергией; исполняет функции гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Пензенской области с 01.01.2014 на основании Приказа Министерства энергетики Российской Федерации № 910 от 23.12.2013 «О присвоении статуса гарантирующего поставщика».

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкурентной среды на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Пензенской области установлено, что доля ООО «ТНС энерго Пенза» на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Пензенской области превышает 50% и составляет 74,66%.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Пензенской области и может оказывать существенное влияние на общие условия обращения товара на рассматриваемом рынке.

В рамках исполнения функций гарантирующего поставщика на территории Пензенской области Общество оказывает услуги энергоснабжения потребителей на розничном рынке электрической энергии на основании договоров энергоснабжения и договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) (пункт 27 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №442 от 04.05.2012).

ООО «Новая энергетическая компания» (далее - ООО «НЭК», энергосбытовая организация) является организацией, осуществляющей энергосбытовую деятельность, в том числе на территории Пензенской области. ООО «НЭК» является субъектом оптового рынка электрической энергии и внесено в Реестр субъектов оптового рынка за регистрационным номером № 2.1.0502 от 21.03.2019г.

Между ООО «НЭК» (Поставщик) и ООО «Пласт» (Потребитель) заключен договор энергоснабжения от 26.11.2019 № 5821010 в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Пенза, пр-кт Строителей, д. 152 Б (ТЦ «Берлин») (далее - договор энергоснабжения № 5821010). Предметом указанного договора является отпуск (поставка) Поставщиком энергии (мощности) (ООО «НЭК») и оплата ее Потребителем (ООО «Пласт») на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 1.1 Договора энергоснабжения № 5821010).

В соответствии с пунктом 1.2 Договора энергоснабжения № 5821010 Поставщик отпускает (поставляет) Потребителю электроэнергию (мощность) в точке поставки, указанной в Приложении № 1 к указанному договору, на границе балансовой принадлежности, в пределах максимальной мощности.

Согласно Приложению № 1 точкой поставки по Договору энергоснабжения № 5821010 на объект электроснабжения ООО «Пласт» (электрооборудование общественно-торгового центра по пр-ту Строителей, д. 152Б) являются наконечники 2КЛ-10кВ в РУ-10 кВ РП-36 (ТП-3601).

Начало исполнения обязательств по Договору энергоснабжения № 5821010 определено сторонами датой урегулирования Поставщиком (ООО «НЭК») отношений по приобретению электрической энергии (пункт 1.3 Договору энергоснабжения № 5821010).

Между ООО «НЭК» и сетевой организацией котлодержателем ПАО «Россети Волга» (филиал - «Пензаэнерго») заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 05.12.2019 № 2040-001147.

Дополнительным соглашением от 24.09.2020 № 4 были внесены изменения в указанный договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 05.12.2019 № 2040-001147, заключенный между ООО «НЭК» и ПАО «Россети Волга», о включении с 01.10.2020г. точки поставки электрической энергии ООО «Пласт» по адресу: <...>, а именно 2 КЛ-0,4 кВ в РУ-10 кВ РП-36 (яч. 5,15).

С 01.10.2020 ООО «НЭК» осуществляется поставка электрической энергии (мощности) по объекту ТЦ «Берлин» по адресу: <...> потребителю ООО «Пласт» с оптового рынка электрической энергии (мощности) с использованием зарегистрированной группы точек поставки ГТП № 18 (буквенный код - PNEKEN15).

ООО «НЭК» урегулированы отношения с сетевой организацией ПАО «Россети Волга» по оказанию услуг передаче электрической энергии на объект по адресу: <...> (ТЦ «Берлин»), и ООО «НЭК» оплачивает сетевой организации ПАО «Россети Волга» услуги по передаче электрической энергии на рассматриваемый объект в полном объеме.

30.03.2021 ООО «Агроторг» обратилось в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» с заявлением и документами для включения в договор энергоснабжения от 27.07.2018 № 3325 объекта (магазина «Пятёрочка»), расположенного в ТЦ «Берлин» по адресу: <...>.

В качестве документов, подтверждающих надлежащее технологическое присоединение объекта ООО «Агроторг», представлены Акт об осуществлении технологического присоединения и соглашение о перераспределении максимальной мощности от 11.03.2021г., составленные и заключенные между ООО «Пласт» и ООО «Агроторг».

С 01.06.2021 ООО «ТНС энерго Пенза» приступило к исполнению договора энергоснабжения с ООО «Агроторг» по объекту - магазин «Пятерочка» по адресу: <...>.

Согласно Приложению № 1 к дополнительному соглашению от 01.06.2021 к договору энергоснабжения от 27.04.2018 № 3325 точкой поставки по договору являются наконечники 2-КЛ-10 кВ в РУ-10 кВ РП-36 ТП-3601 через ВРУ-0,4 кВ нежилого здания ООО «Пласт».

09.06.2021 ООО «Пласт» письмом № 09/06/2021-1 обратилось в ООО «НЭК» и сообщило о заключении арендатором ТЦ «Берлин» - ООО «Агроторг» (магазин «Пятёрочка» в ТЦ «Берлин» по адресу: <...>) с 01.06.2021 прямого договора на электроснабжение магазина «Пятёрочка» с ООО «ТНС энерго Пенза». Поскольку с 01.06.2021 ООО «Агроторг» прекратило компенсацию затрат ООО «Пласт» на электроснабжение объекта ООО «Агроторг» - Магазина «Пятерочка» в ТЦ «Берлин», ООО «Пласт» просило ООО «НЭК» исключить при расчете платы по договору энергоснабжения от 05.12.2019 № 2040-001147 потребление данного арендатора (ООО «Агроторг»). В качестве основания в адрес ООО «НЭК» представлены документы о перераспределении максимальной мощности между ООО «Пласт» и ООО «Агроторг», а также дополнительное соглашение от 01.06.2021 к договору энергоснабжения от 27.04.2018 № 3325 между ООО «Агроторг» и ООО «ТНС энерго Пенза».

ООО «НЭК», рассмотрев представленные документы, обратилось в адрес ПАО «Россети Волга» с запросом о подтверждении факта перераспределения максимальной мощности в пользу ООО «Агроторг» и осуществления отдельного надлежащего технологического присоединения (подключения) магазина «Пятерочка».

ООО «НЭК» были получены ответы сетевых организаций ПАО «Россети Волга» (письмо от 20.10.2021 № МР6/124/ВК/3451) и ЗАО «Пензенская горэлектросеть» (письмо от 07.10.2021 №м 30/1195), к электрическим сетям которой имеет непосредственное технологическое присоединение ООО «Пласт» (объект ТЦ «Берлин»), из которых следует, что сетевая организация мероприятия по опосредованному технологическому присоединению объекта ООО «Агроторг» к объектам электросетевого хозяйства ООО «Пласт» не осуществляла. Отдельный учет объемов потребления электроэнергии для объекта ООО «Агроторг» не производится и отнесен к потреблению ООО «Пласт».

Полученные ООО «НЭК» сведения указывали на то, что объект ООО «Агроторг» (магазин «Пятерочка»), фактически расположенный в ТЦ «Берлин» по адресу: <...>, не имеет отдельной точки подключения и присоединен к электрическим сетям сетевой организации в составе объекта ООО «Пласт». При указанных обстоятельствах у ООО «НЭК» отсутствовали основания для исключения объема потребления электрической энергии ООО «Агроторг» из объема ООО «Пласт».

ООО «НЭК» обратилось в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» с указанием на необоснованность заключения договора энергоснабжения между ООО «ТНС энерго Пенза» и ООО «Агроторг» и необходимость расторжения договора энергоснабжения №3325 от 27.04.2018 в отношении энергопринимающих устройств ООО «Агроторг», расположенных по адресу: <...>, а также возврата полученных от ООО «Агроторг» денежных средств, на что 09.08.2021 от ООО «ТНС энерго Пенза» был получен отказ.

Полагая, что данные действия гарантирующего поставщика ООО «ТНС энерго Пенза» являются злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке, выражающимся в устранении конкурента с товарного рынка, причинении имущественного вреда иным участникам рынка и являются нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», ООО «НЭК» 24.09.2021 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании поступившей от ООО «НЭК», ООО «ТНС энерго Пенза», ПАО «Россети Волга» информации и материалов в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции приказом антимонопольного органа № 2 от 14.01.2022 в отношении Общества возбуждено дело №058/01/10-25/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, которое привело (могло привести) к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом принято решение от 12.05.2022, которым действия Общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» по нарушению установленного порядка заключения и исполнения договора энергоснабжения, которые влекут (могут повлечь) ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» .

В целях устранения выявленного нарушения антимонопольным органом выдано Обществу предписание № 058/01/10-25/2022 от 12.05.2022, которым ООО «ТНС энерго Пенза» предписано с момента получения предписания не допускать злоупотребление доминирующим положением и нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении установленного порядка заключения и исполнения договора энергоснабжения, которые приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, для чего принять меры по организации соблюдения требований действующего законодательства при заключении и исполнении гарантирующим поставщиком договоров энергоснабжения на территории Пензенской области...

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции (в редакции на дату вынесения оспариваемых решения и предписания) установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту совершать действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Кроме того, в случаях, указанных в части 2 статьи 10 Закона, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе ссылаться на допустимость его поведения в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона. В указанных случаях поведение доминирующего на рынке субъекта не признается нарушением статьи 10 Закона.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил противоправные действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав тех или иных лиц.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

Материалами дела подтверждается, что ООО «ТНС Энерго Пенза» является гарантирующим поставщиком и занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Пензенской области.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом №35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергетике».

В силу статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, которой в соответствии с законодательством Российской Федерации присвоен статус гарантирующего поставщика, которая осуществляет энергосбытовую деятельность и обязана в соответствии с настоящим Федеральным законом заключить договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от своего имени или от имени потребителя электрической энергии и в интересах указанного потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления электроэнергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 ГК РФ).

К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное (пункт 4 статьи 539 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 4 статьи 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Правила деятельности гарантирующих поставщиков, порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с организациями технологической инфраструктуры на розничных рынках определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442).

В соответствии с пунктом 32 Основных положений № 442 гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с любым обратившимся к нему потребителем, энергопринимающие устройства которого находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика и энергопринимающие устройства которого в установленном порядке присоединены к объектам электросетевого хозяйства или в отношении энергопринимающих устройств которого заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям сетевой организации в соответствии с Правилами технологического присоединения или с любым обратившимся к нему покупателем, действующим в интересах такого потребителя.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с потребителем (покупателем) при отсутствии возможности поставить электрическую энергию (мощность) потребителю вследствие отсутствия технологического присоединения в установленном порядке энергопринимающих устройств, в отношении которых предполагается заключение договора, к объектам электросетевого хозяйства и отсутствия при этом в отношении указанных энергопринимающих устройств заключенного договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в соответствии с Правилами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, или вследствие нахождения энергопринимающих устройств, в отношении которых предполагается заключение договора, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В пункте 34 Основных положений № 442 указано, что потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и, если иное не установлено в пунктах 35, 74 и 106 настоящего документа, следующие документы, в том числе, документы, подтверждающие технологическое присоединение (в том числе и опосредованно) в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора (не предоставляются в случаях отсутствия таких документов у заявителя в соответствии с пунктом 37 настоящего документа).

Согласно пункту 28 Основных положений № 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Исполнение обязательств гарантирующего поставщика по договору энергоснабжения в отношении энергопринимающего устройства осуществляется, начиная с указанных в договоре даты и времени, но не ранее даты и времени начала оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении такого энергопринимающего устройства.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией (абзац 5 пункта 28 Основных положений № 442).

Таким образом, исходя из требований пунктов 28, 32 и 34 Основных положений № 442 обязательным условием для заключения гарантирующим поставщиком договора энергоснабжения с потребителем является наличие выполненного в установленном порядке технологического присоединения (в том числе опосредованного) объекта потребителя к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации. Также гарантирующий поставщик в целях надлежащего исполнения договора энергоснабжения обязан урегулировать с сетевой организацией отношений по передаче электроэнергии.

Между тем, ООО «ТНС энерго Пенза» без выполненного в установленном порядке технологического присоединения (в том числе опосредованного) объекта потребителя к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, а также в отсутствие урегулированных с сетевой организацией отношений по передаче электроэнергии заключило с ООО «Агроторг» 01.06.2021 дополнительное соглашение к договору энергоснабжения от 27.04.2018 № 3325 в отношении объекта (магазин «Пятёрочка»), расположенного в ТЦ «Берлин» по адресу: <...> и с 01.06.2021 приступило к его исполнению.

Довод заявителя о том, что доказательством согласования сетевой организацией опосредованного технологического присоединения ООО «Агроторг» является акт об осуществлении технологического присоединения, составленный между ООО «Пласт» и ООО «Агроторг», соглашение о перераспределении мощности, заключенное между ООО «Пласт» и ООО «Агроторг», и однолинейная схема присоединения к внешней электрической сети в сечении, подписанная со стороны ЗАО «Горэлектросеть», является несостоятельным.

Документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (пункт 36 Основных положений № 442).

В силу пункта 1 статьи 26 ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, в том числе объектов микрогенерации, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Владелец энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики, ранее технологически присоединенных в надлежащем порядке, по согласованию с сетевой организацией вправе технологически присоединить к принадлежащим ему энергопринимающему устройству или объекту электроэнергетики энергопринимающее устройство или объект электроэнергетики иного лица при условии соблюдения выданных ранее технических условий и самостоятельного обеспечения указанным владельцем энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики и владельцем присоединяемых энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики технической возможности введения раздельного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении данных энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики (пункт 4 статьи 26 ФЗ "Об электроэнергетике").

Порядок и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям сетевой организации определены Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861).

Согласно пункту 40(4) Правил № 861 владелец энергопринимающих устройств, ранее технологически присоединенных в надлежащем порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации (далее - владелец ранее (до 01.01.2015г.) присоединенных энергопринимающих устройств), по согласованию с сетевой организацией вправе присоединить к принадлежащим ему объектам электросетевого хозяйства энергопринимающие устройства иного лица при условии соблюдения выданных ранее технических условий (далее -опосредованное присоединение).

При опосредованном присоединении владелец ранее присоединенных энергопринимающих устройств перераспределяет максимальную мощность принадлежащих ему энергопринимающих устройств в пользу энергопринимающих устройств иного лица (пункт 40(5) Правил № 861).

Порядок согласования с сетевой организацией осуществления опосредованного технологического присоединения путем перераспределения максимальной мощности регламентирован пунктами 40(6)-40(10) Правил № 861.

Согласно вышеуказанным нормам согласование с сетевой организацией является обязательным условием для осуществления надлежащего технологического присоединения путем перераспределения максимальной мощности.

Из материалов дела следует, что энергопринимающее устройство нежилого здания по адресу: <...> (ТЦ «Берлин») (объект ООО «Пласт») было надлежащим образом присоединено к объектам электроснабжения сетевой организации (РУ-10 кВ РП-36), о чем свидетельствует акт по разграничению балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, подписанный между сетевой организацией -ООО «Пензенская электротехническая компания» и ООО «Пласт» от 21.11.2011г.

В связи с передачей в 2011 году РП-36 (РП-3П РУ-10кВ) в пользование ЗАО «Пензенская горэлектросеть», 25.04.2012 с ООО «Пласт» был переоформлен акт разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию энергоустановок, в котором изменена сетевая организация на ЗАО «Пензенская горэлектросеть».

25.12.2019г. документы о технологическом присоединении рассматриваемого объекта по адресу: <...> (ТЦ «Берлин») были переоформлены, о чем составлен акт № 30/1138 о технологическом присоединении между ЗАО «Пензенская горэлектросеть», ООО «Пласт», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6

По данным ЗАО «Пензенская горэлектросеть» энергопринимающие устройства нежилого здания по пр-ту Строителей, д. 152 Б г. Пензы запитаны от ТП-3601, принадлежащей в долевой собственности ООО «Пласт», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 В свою очередь, ТП-3601 имеет непосредственное подключение от РП-36, принадлежащей ЗАО «Пензенская горэлектросеть». Граница ответственности сторон согласно акту разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок от 25.04.2012 проходит по наконечникам кабельных линий в РП-36 (РП-3П).

Обращаясь в ООО «ТНС энерго Пенза», ООО «Агроторг» в качестве документов, подтверждающих надлежащее технологическое присоединение объекта Общества, представлены Акты об осуществлении технологического присоединения и соглашение о перераспределении максимальной мощности от 11.03.2021г., составленные между ООО «Пласт» и ООО «Агроторг».

Однако в нарушение порядка, предусмотренного пунктами 40(4)-40(10) Правил № 861 вышеназванные документы, составленные между ООО «Пласт» и ООО «Агроторг», не были согласованы с сетевой организацией ЗАО «Пензенская горэлектросеть». Данное обстоятельство подтверждается также ЗАО «Пензенская горэлектросеть», которое в отзыве на заявление о признании незаконным решения Пензенского УФАС указано, что обращений от ООО «Пласт» и ООО «Агроторг» по вопросу опосредованного технологического присоединения объекта ООО «Агроторг» по адресу: пр-т Строителей, 152Б, в адрес ЗАО «Пензенская горэлектросеть» не поступало.

Кроме того, ООО «Пласт» является не единственным собственником трансформаторной подстанции ТП-3601. Указанная ТП-3601 находится в долевой собственности ООО «Пласт», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6

Разрешения на подключение (технологическое присоединение) рассматриваемого объекта ООО «Агроторг» к электроснабжению через ТП-3601 от ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 ООО «Агроторг» получены не были, доказательств передачи ООО «Пласт» иными собственниками полномочий по согласованию Акта об осуществлении технологического присоединения и соглашения о перераспределении максимальной мощности также не представлено.

Ссылка ООО «ТНС энерго Пенза» в заявлении на то, что доказательством согласования сетевой организацией опосредованного технологического присоединения ООО «Агроторг» является однолинейная схема присоединения к внешней электрической сети в сечении, подписанная со стороны ЗАО «Пензенская горэлектросеть», судом отклонена.

Указанная однолинейная схема присоединения к внешней электрической сети в сечении, подписанная со стороны ЗАО «Пензенская горэлектросеть», к заявлению ООО «Агроторг», адресованному ООО «ТНС энерго Пенза», приложена не была, что подтверждено материалами дела и не отрицалось представителем заявителя в судебном заседании. В связи с данными обстоятельствами указанный документ не мог быть принят во внимание ООО «ТНС энерго Пенза» при решении вопроса о внесении изменений в договора поставки, заключенный заявителем с ООО «Агроторг».

Кроме того, документами, подтверждающими надлежащее технологическое присоединение, являются: до 07.05.2017г. - акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон и акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон, с 07.05.2017г. - акт об осуществлении технологического присоединения (пункты 7 и 19 Правил технологического присоединения).

Вместе с тем, однолинейная схема электроснабжения (пункт 18 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г.) является частью Акта об осуществлении технологического присоединения/Акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и не может заменять собой документ о технологическом присоединении (пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, пункт 19 Правил технологического присоединения, пункт 36 Основных положений № 442).

В связи с изложенным, надлежащие доказательства технологического присоединения (в том числе опосредованного) объекта ООО «Агроторг» к электрическим сетям в установленном законом порядке к заявлению, адресованному ООО «ТНС энерго Пенза», приложены не были, в связи с чем отсутствовало одно из обязательных условий для заключения между сторонами 01.06.2021 дополнительного соглашения к договору энергоснабжения от 27.04.2018 № 3325.

Довод ООО «ТНС энерго Пенза» о том, что общество обязано заключить договор энергоснабжения с любым обратившимся к нему лицом, суд признал несостоятельным, поскольку в силу пункта 32 Основных положений № 442 гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения с заявителем в случае отсутствия технологического присоединения (в том числе опосредованного) в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

Вместе с тем, в целях надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан урегулировать с сетевой организацией отношения по передаче электроэнергии.

Как было указано выше, энергопринимающие устройства, нежилого здания по пр-ту Строителей, д. 152 Б г. Пензы запитаны от ТП-3601, принадлежащей в долевой собственности ООО «Пласт», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 В свою очередь, ТП-3601 имеет непосредственное подключение от РП-36, принадлежащей ЗАО «Пензенская горэлектросеть».

Однако ООО «ТНС энерго Пенза» в установленном порядке не были урегулированы отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии до указанной точки поставки путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией (в данном случае - ЗАО «Пензенская горэлектросеть») до даты и времени начала действия договора энергоснабжения с ООО «Агроторг» по объекту магазин «Пятёрочка», расположенному по адресу: <...>, т.е. до 01.06.2021 г.

В своем отзыве на заявление ЗАО «Пензенская горэлектросеть» указывает, что не оказывает напрямую услуги по передаче электрической энергии ООО «ТНС энерго Пенза», что в целях исполнения договоров энергоснабжения гарантирующий поставщик ООО «ТНС энерго Пенза» заключило договор на оказание услуг по передаче электрической энергии до своих потребителей с сетевой организацией ПАО «Россети Волга», которое, в свою очередь, в связи с тем, что между его объектами электросетевого хозяйства и устройствами потребителей имеются последовательно присоединенные сети ЗАО «Пензенская горэлектросеть», заключило договор от 01.01.2005 № 01/01-юр/д-05 на оказание услуг по передаче электрической энергии с ЗАО «Пензенская горэлектросеть».

Вместе с тем, обращений от ООО «ТНС энерго Пенза» в части заключения отдельного прямого договора на оказание услуг по передаче электрической энергии в отношении ООО «Агроторг» и ООО «Пласт» в ЗАО «Пензенская горэлектросеть» не поступало, в действующий договор от 01.01.2005 № 01/01-юр/д-05 какие - либо изменения, касающиеся указанных потребителей сторонами не вносились.

Сетевой организацией ПАО «Россети Волга» в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе представлена аналогичная информация, согласно которой в договор оказания услуг по передаче электрической энергии между ПАО «Россети Волга» и ООО «ТНС энерго Пенза» № юр/д-14-115/ № 1442-000731 (регистрация ООО «ТНС энерго Пенза» от 07.02.2014 № 1) изменения о включении рассматриваемого объекта ООО «Агроторг» не вносились.

ООО «ТНС энерго Пенза» в качестве доказательств урегулирования отношений с сетевой организацией ссылается на направление гарантирующим поставщиком письма от 07.07.2021 в адрес ПАО «Россети Волга» и ЗАО «Пензенская горэлектросеть» о заключении дополнительного соглашения к договору энергоснабжения между гарантирующим поставщиком и ООО «Агроторг».

Однако указанное письмо не свидетельствует об урегулировании ООО «ТНС энерго Пенза» отношений с сетевой организацией по передаче электрической энергии на объект ООО «Агроторг» в установленном законом порядке и в предусмотренные сроки (до 01.06.2021г.), поскольку направлено в ПАО «Россети Волга» и ЗАО «Пензенская горэлектросеть» уже после даты начала исполнения договора энергоснабжения, заключенного с ООО «Агроторг» и не содержит требования о включении в договор, заключенный между ООО «ТНС энерго Пенза» и ПАО «Россети Волга», новой точки поставки. При этом, договорных отношений с ЗАО «Пензенская горэлектросеть» у ООО «ТНС энерго Пенза» вообще не имелось.

Ссылка ООО «ТНС энерго Пенза» на то, что точка поставки по адресу: <...> внесена в цифровую версию приложения № 2 к договору, заключенному между ПАО «Россети Волга» и ООО «ТНС энерго Пенза», по состоянию на 31.12.2021 не принята во внимание судом, поскольку не свидетельствует о своевременности урегулирования отношений с сетевой организацией (до 01.06.2021). Кроме того, в отзыве на заявление ПАО «Россети Волга» отрицает факт внесения изменений в договор оказания услуг, заключенный с ООО «ТНС энерго Пенза», в отношении новой точки поставки потребителя ООО «Агроторг».

Таким образом, ООО «ТНС энерго Пенза» в нарушение норм действующего законодательства, не урегулировав отношения по передаче электрической энергии на объект ООО «Агроторг», начало исполнение договора энергоснабжения с ООО «Агроторг» с 01.06.2021.

Между тем, заключение ООО «ТНС энерго Пенза» договора с ООО «Агроторг» привело к тому, что ООО «ТНС энерго Пенза» фактически не оплачивает услугу сетевой организации ПАО «Россети Волга» на передачу электрической энергии на объект ООО «Агроторг» магазин «Пятерочка» по адресу: <...>, денежные средства, перечисленные ООО «ТНС энерго Пенза» платежным поручением от 16.02.2022 № 1648 (то есть уже после возбуждения дела в антимонопольном органе) в счет оплаты услуг по передаче электрической энергии на рассматриваемый объект ООО «Агроторг», ПАО «Россети Волга» не были приняты в связи с отсутствием урегулированных с ООО «ТНС энерго Пенза» договорных отношений по передаче электрической энергии в отношении рассматриваемого объекта ООО «Агроторг».

Вместе с тем, согласно представленным ПАО «Россети Волга» таблицами сводного баланса электрической энергии за период июнь 2021 года - декабрь 2021 года в объемах переданной электрической энергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии между ООО «ТНС энерго Пенза» и ПАО «Россети Волга» объем потребления электрической энергии рассматриваемым объектом ООО «Агроторг» не значится, что подтверждается Актами об оказании услуг по передаче электрической энергии между ПАО «Россети Волга» и ООО «ТНС энерго Пенза».

В свою очередь, объем потребления торговой точки ООО «Агроторг» по адресу: <...>, ПАО «Россети Волга» относят к общему объему потребления ООО «Пласт» (ТЦ «Берлин») без вычета субабонента ООО «Агроторг», в связи с чем ООО «Пласт» обязан оплачивать электроэнергию в полном объеме оптовому поставщику ООО «НЭК», а ООО «НЭК» производит платежи в адрес сетевой компании ПАО «Россети Волга».

В рамках же договора оказания услуг по передаче электрической энергии между ПАО «Россети Волга» и ООО «НЭК» последним производится оплата за услуги по передаче электрической энергии на объект по адресу: <...> в полном объеме (без вычета услуг по передаче электрической энергии, потребляемой объектом ООО «Агроторг»).

Таким образом, в результате действий ООО «ТНС энерго Пенза» на ООО «НЭК» и ООО «Пласт» возложены затраты на оплату услуг по поставке и передаче электроэнергии на объект ООО «Агроторг», при этом плату за потребленную ООО «Агроторг» электрическую энергию получало ООО «ТНС энерго Пенза».

Более того, данными действиями ООО «ТНС энерго Пенза» могли быть нарушены права ООО «Агроторг» в случаях уменьшения ООО «НЭК» объема поставки электроэнергии в адрес ООО «Пласт» в связи с заключением ООО «Агроторг» прямого договора поставки электроэнергии с ООО «ТНС энерго Пенза» либо взыскания ООО «Пласт» платы за электроэнергию с ООО Агроторг», которое уже напрямую оплачивало электроэнергию ООО «ТНС энерго Пенза».

Между тем, доказательств того, что поведение ООО «ТНС энерго Пенза» было экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним заявителем в материалы дела не представлено.

В связи с изложенным суд считает, что в данном случае имеется совокупность всех условий, необходимых для признания хозяйствующего субъекта нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поэтому вывод антимонопольного органа, сделанный в оспариваемом решении, о том, что неправомерные действия гарантирующего поставщика ООО «ТНС энерго Пенза», выразившиеся в нарушении установленного порядка заключения и исполнения договора энергоснабжения, привели к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности является правомерным.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий и данный спор носит гражданско-правовой характер, суд считает несостоятельным.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

При доказанности факта злоупотребления доминантом своими гражданскими правами антимонопольный орган не только вправе, но и обязан в силу своих публично-правовых полномочий применить к этому лицу необходимые административные инструменты. Иное противоречит целям и задачам антимонопольного контроля, императивно закрепленным Законом о защите конкуренции.

Исходя из специфики субъектного состава, стороны договора энергоснабжения должны руководствоваться Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442.

В данном случае, установив злоупотребление ООО «ТНС энерго Пенза» своими гражданскими правами, антимонопольный орган не разрешал гражданско-правовой спор материального характера между ООО «НЭК» и ООО «ТНС энерго Пенза», в частности, не определял убытки от действий (бездействия) какой-либо из сторон, не подсчитывал сумму этих убытков, в вынесенном предписании не возлагал на ООО «ТНС энерго Пенза» обязанности по возмещению причиненных убытков или совершению других действий имущественного характера.

Поэтому обжалуемый ненормативный акт антимонопольного органа вынесен в пределах предоставленных ему полномочий, соответствует целям и задачам антимонопольного контроля и направлен на соблюдение баланса публичных интересов, выражающихся в недопущении ущемления хозяйствующим субъектом, доминирующим на рынке, интересов других лиц.

При оценке довода ООО «ТНС энерго Пенза» о нетождественности точки поставки электроэнергии по договору энергоснабжения № 5821010 от 26.11.2019 между ООО «НЭК» и ООО «ПЛАСТ» точке поставки по договору энергоснабжения № 3325 от 27.07.2018 между ООО «ТНС энерго Пенза» и ООО «Агроторг», суд соглашается с позициями антимонопольного органа и ООО «НЭК», согласно которым точкой поставки электроэнергии являлась только одна точка -точка ООО «Пласт», поскольку вторая точка поставки - точка ООО «Агроторг» не была выделена и согласована с сетевой организацией, мощность у данной точки - 0, что исключает заключение в отношении нее договора поставки.

Также суд не согласился с доводом ООО «ТНС энерго Пенза» о том, что оспариваемое решение не приведет к восстановлению прав ООО «НЭК», поскольку полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (пункт 28 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018)).

Ссылка ООО «ТНС энерго Пенза» на материалы судебной практики судом не принята во внимание, поскольку указанные заявителем судебные акты приняты при иных обстоятельствах и при применении законодательства в редакции, действующей до возникновения обстоятельств, рассматриваемых в рамках настоящего дела.

Судом проверены и иные доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд в рамках дела № А49-8512/2022 указал, что антимонопольный орган сделал правильный вывод о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.».

Таким образом, решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 12.05.2022 по делу № 058/01/10-25/2022, законность которого проверена судом в рамках дела №А49-8512/2022, действия Общества по нарушению установленного порядка заключения и исполнения договора энергоснабжения, которые привели (могли привести) к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 названной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У общества имелась возможность для соблюдения правил и норма, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства подтверждено наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, а именно совершение действий, признанных злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Срок привлечения к административной ответственности, вытекающий из частей 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ, ответчиком не пропущен.

Протокол об административном правонарушении составлен, и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено антимонопольным органом в соответствии с компетенцией, установленной статьёй 23.48 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельства, согласно статье 4.2 КоАП РФ, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, согласно статье 4.3 КоАП РФ, является повторное совершение однородного административного правонарушения. Общество подвергнуто административному наказанию за совершение административного правонарушения по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в соответствии с постановлением от 16.03.2022 по делу об административном правонарушении № 058/04/14.31-156/2022.

Документы и информация о тяжелом финансовом положении Общества последним не представлены.

Размер штрафа (расчёт - том 1 л. д. 87) определён административном органом в соответствии с положениями частей 1, 3, 4 Примечаний к статье 14.31 КоАП РФ. Во внимание принято одно отягчающее административную ответственность обстоятельство - повторность совершения однородного административного правонарушения, в связи с чем базовый размер штрафа (650000 рублей) увеличен на 87500 рублей.

Ранее Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, постановлением антимонопольного органа от 16.03.2022 по делу № 058/04/14.31-156/2022 (том 2 л. д. 25). Указанным постановлением антимонопольный орган установил, что ООО «ТНС энерго Пенза» злоупотребило доминирующим положением, что выразилось в нарушении установленного порядка введения ограничения режима потребления электрической энергии и последующего возобновления электроснабжения на объекте ИП ФИО7, которое привело (могло привести) к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Общество полагает, что в данном случае правонарушения не являются однородными, поэтому не может идти речь о повторности совершения административного правонарушения, как отягчающем административную ответственность обстоятельстве: оспариваемым постановление Общество привлечено по факту нарушений при заключении и исполнении договора энергоснабжения, а постановлением по делу № 058/04/14.31-156/2022 - по факту ограничения режима энергопотребления.

Однако, как верно отмечено судом, заявитель не принимает во внимание, что в обоих случаях он привлечён к административной ответственности за административные правонарушения, родовым объектом которого является недопустимость злоупотребления доминирующим положением, а не те или иные нарушения собственно в сфере электроэнергетики. В обоих случаях злоупотребление доминирующим положением допущено на рынке розничной продажи электроэнергии. Поэтому административным органом данный факт правильно квалифицирован как совершение Обществом однородных правонарушений, и признал повторность совершения однородного административного правонарушения обстоятельством, отягчающим административную ответственность, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, частью 2 Примечаний к статье 14.31 КоАП РФ.

Заявитель полагает, что ответчиком необоснованно не принято во внимание смягчающее административную ответственность обстоятельство - добровольное исполнение предписания № 058/01/10-25/2022 от 12.05.2022.

Пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ смягчающим административную ответственность обстоятельством признано добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Однако об исполнении предписания Общество сообщило Управлению ФАС письмом от 27.05.2022. В указанном письме Общество сообщило, что им приняты меры и по организации соблюдения требований действующего законодательства при заключении и исполнении гарантирующим поставщиком договоров энергоснабжения на территории Пензенской области, а также усилен контроль за договорной работой Общества. Какие-либо доказательств к письму не были приложены.

Вместе с тем, вынесение решения о злоупотреблении Обществом доминирующим положением, и выдача предписания о недопустимости злоупотребления доминирующим положением предполагает немедленное прекращение уже выявленного антимонопольным органом злоупотребления доминирующим положением в договорных правоотношениях с ООО «Агроторг». При этом, уже после направления письма об исполнении предписания, вопрос об исключении из договора энергоснабжения № 3325 от 27.04.2018 (том 1 л. д. 34) точки поставки магазин «Пятерочка» по проспекту Строителей, 152Б в г. Пензе был поставлен в обращения ООО «Агроторг» от 23.06.2022 № 062/4818 (том 1 л. л. 128), в ответ на которое Общество своим письмом от 08.07.2022 № 26/16522 (том 1 л. д. 129) сообщило, что не возражает об исключении указанной точки из договора.

В судебном заседании 09.10.2023 представитель заявителя устно пояснил, что как гарантирующий поставщик не мог отказать ООО «Агроторг» в заключении договора, и не мог по своей инициативе расторгнуть договор.

Однако из материалов дела № 058/01/10-25/2022 о нарушении антимонопольного законодательства следует, что в отношении конкретного объекта (по адресу: <...>) Общество не могло заключить договор в силу отсутствия надлежащего технологического присоединения объекта к сетям Общества. Следовательно, в целях исполнения предписания речь могла идти только о приведении правоотношений по договору, действие которого охватывало несколько точек присоединения, в соответствие с требованиями законодательства, о внесении изменений в такой договор, в том числе по инициативе гарантирующего поставщика в силу недействительности договора в соответствующей части.

Очевидно, что исполнение предписания должно было иметь место по инициативе того лица, которому оно было выдано (ООО «ТНС энерго Пенза»), а не его контрагента. Заключаться такое исполнение должно было в направлении контрагенту предложения о внесении изменений в договор (исключении указанного выше объекта), а не в ответе об отсутствии возражений исключить объект из договора, в то время как в силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение условий договора предполагает заключение сторонами договора соглашения об изменении условий договора.

Обращает на себя внимание, что указанная переписка имела место после того, как Общество сообщило антимонопольному органу об исполнении предписания.

Более того, 18.07.2022 Управление ФАС обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ТНС энерго Пенза» и ООО «Агроторг» о признании недействительным договора энергоснабжения от 27.04.2018 № 3225, заключенного между ответчиками по иску, в части поставки электрической энергии в отношении объекта ООО «Агроторг» по адресу: <...>.

Арбитражный суд на основании указанного искового заявления возбудил и рассмотрел дело № А49-7675/2022. Решением от 18.04.2023 по делу № А49-7675/2022 (том 2 л. д. 33) арбитражный суд первой инстанции удовлетворил исковые требования. Это решение оставлено без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2023 (том 2 л. д. 47).

Таким образом, нарушение антимонопольного законодательства, в виде злоупотребления доминирующим положением со стороны Общества, устранено не добровольно, а в судебном порядке.

Следовательно, нет оснований для вывода о надлежащем и добровольном исполнении Обществом предписания. Поэтому нет и оснований для применения в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства, добровольное исполнение Обществом предписания.

Заявитель полагает, что имеются основания для применения положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ для снижения размера штрафа до минимального размера.

Указанными нормами КоАП РФ установлено следующее:

3.2. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

3.3. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

В рассматриваемом случае арбитражный суд не установил наличие каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером административного правонарушения и его последствиями.

Само правонарушение признаётся законодателем по своему характеру существенным нарушением общественных интересов в сфере антимонопольного законодательства, связано со злоупотреблением хозяйствующими субъектами доминирующим положением хозяйствующими субъектами, что оказывает существенное негативное на состояние экономики в целом. Этим, в частности, обусловлен размер административного штрафа, предусмотренного законодателем, специальный порядок его исчисления.

При этом, в данном случае нарушение повлекло негативные последствия для хозяйствующих субъектов (ООО «Агроторг», ООО «Новая энергетическая компания»).

Как указано выше, доказательства исключительно сложного финансового положения Общества ни административному органу, ни арбитражному суду не представлены.

Сам размер административного штрафа определён антимонопольным органом в строгом соответствии с правилами Примечания к статье 14.31 КоАП РФ и в пределах санкции ч.1 ст.14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции поддерживается вывод суда первой инстанции об отсутствии законных оснований для снижения размера штрафа.

Судами первой и апелляционной инстанций также не установлено оснований для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, поскольку совершённое правонарушение, как указано выше, повлекло негативные последствия для конкретных хозяйствующих субъектов.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом исследования суда первой инстанции, и им дана надлежащая правовая оценка.

Размер административного штрафа, назначенного административным органом, проверен судом апелляционной инстанции и признается обоснованным, назначенным с учетом характера вменяемого административного правонарушения, размер штрафа определен административным органом с учетом конкретных обстоятельств в пределах санкции ч.1 ст.14.31 КоАП РФ в соответствии с положениями частей 1, 3, 4 Примечаний к данной статье.

Оснований для снижения размера назначенного заявителю штрафа (как чрезмерного) апелляционный суд не усматривает. При этом суд отмечает, что размер штрафа определен административным органом с учетом конкретных обстоятельств, в том числе с учетом наличия обстоятельств, отягчающих ответственность.

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное обществу административное наказание в данной ситуации согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих установленные по делу обстоятельства и выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании части 4 статьи 208 АПК РФ государственная пошлина по делам об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности не уплачивается, в связи с чем вопрос о ее взыскании не рассматривался.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 10 октября 2023 года по делу № А49-9537/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Попова

Судьи И.С. Драгоценнова

В.А. Корастелев