Постановление по делу № 09АП-57806/2023 от 16.10.2023 | 9 арбитражный апелляционный суд

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-57806/2023

г. Москва Дело № А40-66781/23

«16» октября 2023г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Кухаренко Ю.Н., рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023

по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу №А40-66781/23

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к акционерному обществу "Желдорреммаш" (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о взыскании

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Общество Российские железные дороги обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу Желдорреммаш о взыскании штрафа в сумме 491.906 руб. 95 коп.

Решением суда от 18.07.2023 с АО "Желдорреммаш" в пользу ОАО "Российские железные дороги" взыскана неустойка в сумме 187 741 руб. 12 коп.

В остальной части иска отказано.

ОАО "Российские железные дороги", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что требование ОАО «РЖД» о взыскании нестойки за нарушение срока ремонта локомотива ЭП1 №183, судом первой инстанции по существу не рассмотрено.

Также ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «РЖД» начисляет 20% НДС на сумму неустойки, не соответствует обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/) и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 272.1 АПК РФ без вызова сторон.

Ответчик представил отзыв, по апелляционной жалобе возражает, просит оставить решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ОАО «РЖД» (заказчик, истец) и АО «Желдорреммаш» (подрядчик, ответчик) заключен договор №2717837 от 29.12.2017 на выполнение работ по ремонту и модернизации тягового подвижного состава (далее по тексту - договор).

В соответствии с пунктом 2.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту и модернизации локомотивов (далее по тексту - ТПС) для нужд ОАО «РЖД» в 2018 - 2022 годах в объеме, определенном в Плановом объеме заказа, а также, в случае необходимости, выполнить дополнительные работы.

Подрядчик гарантирует соответствие отремонтированного ТПС и его оборудования требованиям руководств по ремонту ТПС, проектов модернизаций, ремонтной документацией и работоспособность в период гарантийного срока согласно приложению №24 к договору при условии соблюдения заказчиком руководства по эксплуатации и обслуживанию ТПС (пункт 8.1 договора).

В пункте 8.4 закреплена обязанность подрядчика за свой счет устранять неисправности ТПС, произошедшие по его вине и отраженные в акте - рекламации. Расходы подрядчика, в том числе транспортные, связанные с осуществлением гарантийного ремонта, заказчиком не возмещаются.

В свою очередь пунктами раздела 9 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков устранения недостатков в период гарантийного срока (после ранее выполненного заводского ремонта) в виде неустойки за каждый день просрочки выполнения работ.

Со стороны АО «Желдорреммаш» было допущено нарушение срока выполнения работ по устранению недостатков (дефектов) в период гарантийного срока в отношении следующих локомотивов.

АО «Желдорреммаш» в условиях филиала Ярославского электровозоремонтного завода (Ярославский ЭРЗ) 20.11.2021 был выполнен средний ремонт локомотива серии ЭП2К №204, что подтверждается актом приемки ТПС из ремонта №74 от 20.11.2021.

Однако, в сутках 05.12.2022 на электровозе выявлены следующие дефекты:

-наличие трещин на гребне бандажа тип ЭП2К (2ТЭ70.31.15.102) зав. № 23664 колесной пары № 1 зав. № 555 с левой стороны (дата полного освидетельствования на Ярославском ЭРЗ - 06.10.2021);

-наличие трещин на гребне бандажа тип ЭП2К (2ТЭ70.31.15.102) зав. № 103521 колесной пары № 2 зав. № 951 с левой стороны (дата установки на Ярославском ЭРЗ -28.10.2021);

-наличие трещин на гребне бандажа тип ЭП2К (2ТЭ70.31.15.102) зав. № 103095 колесной пары № 3 зав. № 137 с правовой стороны (дата полного освидетельствования на Ярославском заводе ЭРЗ - 30.10.2021);

-наличие трещин на гребне бандажа тип ЭП2К (2ТЭ70.31.15.102) зав. № 103094 колесной пары №5 зав. № 855 с правовой стороны (дата установки на Ярославском ЭРЗ -30.10.2021).

Согласно пункту 8.7 договора рекламационная работа производится в порядке, изложенном в приложении №33 к договору.

В соответствии с пунктом 1 приложения №33 к договору при обнаружении каких -либо дефектов ТПС, узлов, деталей, агрегатов в пределах гарантийного срока из - за ненадлежащего качества ремонта, заказчик направляет телеграфное уведомление о вызове представителя подрядчика для определения причин возникновения дефектов и участия в составлении акта - рекламации.

05.12.2022 было направлено телеграфное уведомление №341 о вызове представителя завода для проведения рекламационной работы.

В связи с неявкой представителей подрядчика и в соответствии с требованиями п.1.6. приложения № 33 к договору 12.12.2022 подписан Акт рекламация № 347 в одностороннем порядке.

Пунктом 14 акта-рекламации виновной стороной в возникновении дефекта электровоза признан Ярославский ЭРЗ.

Пунктом 16 акта-рекламации местом устранения дефекта электровоза определено сервисное локомотивное депо Барабинск филиала «Западно-Сибирский» ООО «ЛокоТех-Сервис», силами сервисного локомотивного депо Барабинск филиала «Западно-Сибирский» ООО «ЛокоТех-Сервис», за счет Ярославского ЭРЗ.

Для устранения дефектов электровоз передан ремонтному предприятию по акту формы ТУ-162 от 06.12.2022 № 162-8303-221206105400.

В соответствии с пунктом 3.2 приложения № 33 к договору устранение дефектов объекта ремонта, его узлов, агрегатов и деталей на территории сервисного локомотивного депо производится в срок не более 15 (пятнадцати) календарных дней, исчисляемых со дня отправки телеграфного уведомления в адрес причастного завода,

Таким образом, 20.12.2022 является датой окончания срока устранения выявленных дефектов, предусмотренного пунктом 3.2 приложения № 33 к договору.

Выявленный дефект электровоза устранен 30.12.2022 , о чем составлен и подписан акт приемки локомотива после гарантийного ремонта формы ТУ-31 № 31-8308-22123034756.

Просрочка устранения дефекта электровоза составила 10 (десять) календарных дней (с 20 декабря 2022г. по 30 декабря 2022г. включительно).

В сутках 24.11.2022 на электровозе ЭП1 №183 выявлены дефекты: пониженное омическое сопротивление обмоток двигателя маслонасоса ТТ-63/10 заводской номер 2411, термическое повреждение теплового реле ТРТ КК-17 РТТ85-29, повреждение контактора КМ-17.

На дату выявления дефекта локомотив находился на гарантийном сроке эксплуатации, предоставленном АО «Желдорреммаш» по договору, в связи с выполнением капитального ремонта электровоза в условиях Улан-Удэнского локомотивовагоноремонтного завода -филиала АО «Желдорреммаш» (Улан-Удэнский ЛВРЗ). Акт приемки локомотива после КР от 17.12.2021 № 710.

В соответствии с пунктом 1.1 приложения № 33 к договору в адрес Улан-Удэнского ЛВРЗ направлено уведомление (телеграмма) от 25.11.2022 №106 о вызове представителей для проведения рекламационной работы по неисправности электровоза.

Улан-Удэнский ЛВРЗ телеграммой от 28.11.2022 №44.3791-2022 согласовал участие в расследовании причин неисправности тепловоза и в составлении акта-рекламации по данному случаю представителя ФИО1 Доверенность от 28.11.2022 №84.1619-2022.

В соответствии с условиями договора был составлен и подписан Акт-рекламация от 28.11.2022 №83/22/Э.

Пунктом 14 акта-рекламации виновной стороной в возникновении неисправности признан Улан-Удэнский ЛВРЗ.

Пунктом 16 акта-рекламации местом устранения дефекта электровоза определено СЛД Кандалакша, силами СЛД Кандалакша, за счет Улан-Удэнского ЛВРЗ.

Электровоз передан СЛД Кандалакша по акту формы ТУ-162 от 04.12.2022. №162-105-221123100500.

В соответствии с пунктом 3.2 приложения № 33 к договору устранение дефектов локомотивов, узлов, агрегатов и деталей на территории сервисного локомотивного депо производится в срок не более 15 (пятнадцати) календарных дней, исчисляемых со дня отправки телеграфного уведомления.

Срок устранения дефекта, предусмотренный п. 3.2. приложения № 33 к договору, истёк 10.12.2022.

Фактически выявленные дефекты электровоза ЭП1 №183 устранены 25.12.2022, о чем составлены и подписаны: акт формы ТУ-31 №31-127-221225143241, акт осмотра и выполнения работ по гарантийному ремонту тягового подвижного состава № АВ/22/183.

Просрочка устранения дефекта электровоза составила 15 (пятнадцать) календарных дней с 10.12.2022 по 25.12.2022 включительно.

На основании вышеуказанных норм права и условий договора, истцом начислена неустойка в сумме 491 906,95 рублей.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Положениями ст. 67 АПК РФ установлено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Статья 68 АПК РФ указывает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд, оценивая доказательства, представленные как со стороны истца, так и со стороны ответчика исходит из ниже следующего.

Пункты 9.2 и 9.10 Договора №2717837 от 29.12.2017 (здесь и далее - Договор) не являются основанием для начисления НДС на Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС, предусмотренного Приложением №34 к вышеуказанному Договору. Истцом не представлены доказательства того, что условные расходы на замещение одного выбывающего из работы локомотива оплачены или подлежат оплате с учетом НДС.

Пунктом 9.2. Договора предусмотрена формула для расчета неустойки. Как следует из указанной формулы сумма неустойки рассчитывается с учетом Zj - размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС, предусмотренных Приложением №34 к вышеуказанному Договору.

Ни пунктом 9.2. Договора, ни его Приложением №34 (выписка из Договора прилагается) - начисление НДС ни на Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС, ни на размер рассчитанной неустойки - не предусмотрено. Более того, как следует из Приложения №34 к Договору, Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС предусмотрен без НДС.

Увеличивая «Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС» на 20% Заявитель (Истец) необоснованно ссылался на п.9.10 Договора 2717837 из которого следует: «9.10. Для целей расчета неустойки по настоящему договору Стороны применяют цену (стоимость) в том размере, в котором такая цена (стоимость) оплачена или подлежит оплате по настоящему договору с учетом НДС».

Из буквального толкования п.9.10 Договора (выписка из Договора прилагается, Приложение №5) следует, что:

-пункт 9.10. Договора вовсе не содержит понятия «условные расходы».

Указанный пункт содержит конкретные понятия - «цена (стоимость)», например цена локомотива, стоимость работ по ремонту, т.е. бесспорные объекты обложения НДС, предусмотренные налоговым законодательством РФ;

-если расходы на замещение выбывающего локомотива фактически оплачены с НДС или «подлежат уплате с учетом НДС», то указанные расходы принимаются для исчисления неустойки с учетом НДС, а если нет - то нет!

-при решении вопроса о начислении НДС (или не начислении НДС) на «Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС» - следует руководствоваться действующим налоговым законодательством РФ.

Вопросы налогообложения являются предметом регулирования налогового, а не гражданского законодательства. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Кодекса налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется с учетом сумм, связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Денежные средства, не связанные с оплатой указанных товаров (работ, услуг), в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 146 главы 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ «условные расходы» в качестве объекта налогообложения не предусмотрены.

Более того, применительно к рассматриваемой ситуации и исходя из норм подпункта 1 пункта 1 статьи 146 главы 21 НК РФ не все расходы налогоплательщика могут содержать в т.ч. НДС, например, расходы по заработной плате НДС содержать не могут в силу действующего законодательства РФ (заработная плата не является объектом обложения НДС). В рассматриваемом Договоре 2717837 состав «условных расходов», предусмотренных Приложением №34 к Договору, не раскрыт, т.е. считать, что указанные «условные расходы на замещение выбывающего ТПС» содержат НДС (фактически оплачены или подлежат оплате с учетом НДС) - оснований не имеется. Указанные расходы являются именно «условными», т.е. не обязательно возникли и подлежат уплате или уже оплачены Истцом с учетом НДС.

С даты окончания ремонта рассматриваемого локомотива прошло значительное количество времени, однако документы, подтверждающие, что у Истца возникли указанные расходы на замещение выбывающего ТПС (т.е. указанные расходы уплачены или подлежат уплате с учетом НДС) в материалы дела не представлены.

Таким образом, Истцом не представлены доказательства того, что условные расходы на замещение одного выбывающего из работы локомотива оплачены или подлежат оплате с учетом НДС.

Пример корректного применения указанной номы на примере того же Договора 2717837.

Пунктом 9.8. рассматриваемого Договора (выписка их Договора 2717837, включая п.9.8. - прилагается, Приложение №5) предусмотрена аналогичная ответственность Заказчика (ОАО «РЖД») за несвоевременную подачу ТПС в ремонт на срок на срок более 3х суток от согласованной Сторонами в Графике подачи/выпуска ТПС в ремонт даты подачи.

За несвоевременную подачу ТПС в ремонт Заказчик (ОАО «РЖД») уплачивает Подрядчику (АО «Желдорреммаш») пени за каждый день просрочки, начиная с 4 (четвертых) суток в соответствии со следующей формулой:

nj = K * Ц / 1,07 * Pj

где

Pj - плановая продолжительность ремонта...

Цj - цена Ремонта и/или Модернизации секции ТПС соответствующей серии на конкретном локомотивном заводе Подрядчика (приложение №7 к Договору).

Приложением №7 к договору (прилагается с выпиской из Договора 2717837) предусмотрен перечень и стоимость робот ТПС соответствующей серии на конкретном локомотивном заводе. Т.е. для целей расчета пени за несвоевременную подачу ТПС в ремонт используется цена Ремонта и/или Модернизации, которая облагается НДС в соответствии с налоговым законодательством РФ, т.е., как это указано в п.9.10 Договора «оплачивается или подлежит оплате» с учетом НДС! В данном случае начисление НДС при расчёте пени является корректным! Т.к. состав расходов в п.9.8 Договора раскрыт - цена Ремонта и/или Модернизации секции ТПС. Указанные расходы облагаются НДС в соответствии с налоговым законодательством РФ, а также безусловно оплачены или подлежат оплате Заказчиком.

Учитывая вышеизложенное, Стороны не договаривались начислять НДС на «условные расходы» для целей расчета неустойки, предусмотренной п.9.2. Договора, в т.ч. на основании п.9.10 Договора, т.к. «условные расходы» не являются объектами обложения НДС в соответствии с налоговым законодательством, и, следовательно, не могут быть оплачены с учетом НДС.

Состав этих условных расходов в договоре не раскрыт. Указанные расходы являются именно условными, т.е. обычным цифровым значением для целей расчета неустойки и «ценой (стоимостью)» товаров (работ, услуг), как это предусмотрено в п.9.10 Договора - не являются.

Из буквального толкования пунктов 9.2. и 9.10 Договора обязанность начисления НДС на размер условных расходов на замещение ТПС не следует.

Сумма неустойки по рассматриваемым локомотивам без учета коэффициента 1,2 (НДС) составит 187 741,12 руб.

ЭП2К №204:

- (1/365) х 5 525 805 х 1,2401 = 18 774,11 руб.

Сумма неустойки (10 кал.дн)

18 774,11 руб. х 10 = 187 741,12 руб.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В этой связи, Арбитражный суд Москвы , оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь нормами статьей 1, 8, 10, 12, 307-310, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями заключенного между сторонами договора, пришел к выводу о том, что у ответчика возникла обязанность по оплате неустойки в сумме 187 741,12 руб., в связи с чем, требования удовлетворил в заявленном размере, а в остальной части иска отказал.

Ходатайство ответчика о применении ст. 333 ГК РФ подлежало отклонению, поскольку ответчиком не было представлено доказательств явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки, а само по себе заявление о применении ст. 333 ГК РФ не является основанием для ее уменьшение, то суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268, 272.1 АПК РФ, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Заявитель ссылается на то, что требование ОАО «РЖД» о взыскании нестойки за нарушение срока ремонта локомотива ЭП1 №183 судом первой инстанции по существу не рассмотрено.

Между тем, расчет неустойки в отношении локомотива ЭП2К № 204 представлен в качестве примера и он относится ко всем локомотивам, указанным в исковом заявлении, поэтому довод Истца о том, что в отношении локомотива ЭИ 1 № 183 размер неустойки не оспаривался, является несостоятельным.

Вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «РЖД» неправомерно начисляет 20% НДС на сумму неустойки, соответствует обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Пункты 9.2 и 9.10 Договора №2717837 от 29.12.2017 (здесь и далее – Договор) не являются основанием для начисления НДС на Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС, предусмотренного Приложением №34 к вышеуказанному Договору. Истцом не представлены доказательства того, что условные расходы на замещение одного выбывающего из работы локомотива оплачены или подлежат оплате с учетом НДС.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Заключая договор подряда и определяя условия взаимодействия в связи с ремонтом локомотивов, стороны первоначально согласовали формулу по расчету неустойки как штрафной санкции (штрафную неустойку), то есть меру имущественной ответственности подрядчика за нарушение договорного обязательства по своевременному ремонту локомотивов, выполняющую одновременно компенсационную функцию (направленную на возмещение убытков, причиненных задержкой ремонта локомотивов) и превентивную функцию (понуждающую подрядчика к надлежащему исполнению договорного обязательства с соблюдением установленных его условиями сроков).

Пунктом 9.2. Договора предусмотрена формула для расчета неустойки.

Как следует из указанной формулы сумма неустойки рассчитывается с учетом Zj - размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС, предусмотренных Приложением №34 к вышеуказанному Договору.

Ни пунктом 9.2. Договора, ни его Приложением №34 (выписка из Договора имеется в материалах дела) - начисление НДС ни на Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС, ни на размер рассчитанной неустойки - не предусмотрено.

Более того, как следует из Приложения №34 к Договору, Размер условных расходов на замещение выбывающего ТПС предусмотрен без НДС.

В соответствии с п.9.10. Для целей расчета неустойки по настоящему договору Стороны применяют цену (стоимость) в том размере, в котором такая цена (стоимость) оплачена или подлежит оплате по настоящему договору с учетом НДС. Исходя из буквального толкования п.9.10 Договора следует, что указанный пункт не содержит понятия «условные расходы». Указанный пункт содержит конкретные понятия – «цена (стоимость)», например цена локомотива, цена ремонта (как в пункте 9.8. рассматриваемого Договора), т.е. бесспорные объекты обложения НДС, предусмотренные налоговым законодательством РФ.

Исходя из буквального толкования указанного пункта так же следует, что если расходы на замещение выбывающего локомотива фактически оплачены Ответчиком с НДС или бесспорно «подлежат уплате с учетом НДС», то указанные расходы принимаются для исчисления неустойки с учетом НДС, а если нет – то нет.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Как справедливо отмечено в обжалуемом решении суда «Истцом не представлены доказательства того, что условные расходы на замещение одного выбывающего из работы локомотива оплачены или подлежат оплате с учетом НДС».

Вопросы налогообложения являются предметом регулирования налогового, а не гражданского законодательства. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 3 НК РФ законодательство о налогах и сборах исходит из всеобщности и равенства налогообложения, необходимости взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием и недопустимости произвольного налогообложения.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Таким образом, в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 главы 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ «условные расходы» в качестве объекта налогообложения не предусмотрены.

В материалы дела не представлены доказательство того, что условные расходы являются товарами (работами, услугами) предусмотренными подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ.

Следовательно, основания для начисления НДС на условные расходы на замещение выбывающего локомотива в рассматриваемом случае отсутствуют. Более того, применительно к рассматриваемой ситуации и исходя из норм подпункта 1 пункта 1 статьи 146 главы 21 НК РФ не все возможные условные расходы налогоплательщика могут содержать в т.ч. НДС, например, расходы по заработной плате НДС содержать не могут в силу действующего законодательства РФ (заработная плата не является объектом обложения НДС).

В рассматриваемом Договоре 2717837 состав «условных расходов», предусмотренных Приложением №34 к Договору, не раскрыт, т.е. считать, что указанные «условные расходы на замещение выбывающего ТПС» фактически оплачены или бесспорно подлежат оплате с учетом НДС – оснований не имеется.

Указанные расходы являются именно «условными», т.е. не обязательно возникли и подлежат уплате или уже оплачены Истцом с учетом НДС.

Оценивать как меру ответственности по Договору и применять к ним положения постановления Президиума ВАС РФ от 05.02.2008 № 11144/07, в соответствии с которым сумма неустойки считается мерой ответственности за несоблюдение сроков договорных обязательств и потому не связана с оплатой реализованных товаров по ст. 162 НК РФ. Следовательно, такая неустойка не подлежит обложению НДС. Позиция Минфина РФ о не включении суммы штрафов в налоговую базу по НДС приведена в письмах от 27.07.2016 № 03-07-11/43854, от 07.10.2015 № 03-07-07/57255. В связи с вышеизложенным, предусмотренная п.9.2. Договора неустойка является мерой ответственности за просрочку исполнения обязательств, не является элементом ценообразования, не связана с оплатой работ, услуг, потому обложению налогом на добавленную стоимость не подлежит.

Условные же расходы ответчика, связанные с нарушением срока ремонта являются только возможными убытками исполнителя, и применение ставки НДС к таким убыткам неправомерно. Учитывая изложенное судом сделан законный вывод о том, что «…ставка НДС применяется только к цене (стоимости) которая оплачена или подлежит оплате по настоящему Договору.

Условные же расходы ответчика, связанные с нарушением срока ремонта являются только возможными убытками исполнителя, и применение ставки НДС к таким убыткам неправомерно».

На основании вышеизложенного следует, что Стороны никогда не договаривались начислять НДС на «условные расходы» для целей расчета неустойки, предусмотренной п.9.2. Договора, в т.ч. на основании п.9.10 Договора, т.к. «условные расходы» не являются объектами обложения НДС в соответствии с налоговым законодательством, и, следовательно, не могут быть оплачены с учетом НДС.

Доказательств обратного в материалы настоящего дела не представлено. В остальном, как следует из обжалуемого решения, судом верно определена сумма неустойки без учета НДС – 187 741,12 руб.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 по делу №А40-66781/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья: Ю.Н. Кухаренко