2401/2023-113456(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А53-41005/2022

16 ноября 2023 года 15АП-14479/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В. судей Я.А. Деминой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.

при участии: от ООО «Вектор»: представитель ФИО1 по доверенности от 09.01.2023 паспорт;

от ООО «7 стилей»: представитель ФИО2 по доверенности от 16.06.2023, паспорт; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.23, удостоверение;

от ООО «ДИГИДОН» посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции представитель ФИО4 по доверенности от 24.07.2023, паспорт;

от АО «Доминанта-Сервис» посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО5 по доверенности от 10.08.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Доминанта-Сервис»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2023 по делу № А5341005/2022

по заявлению акционерного общества «Доминанта-Сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «7 стилей» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Вектор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «ДИГИДОН» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решений,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Доминанта-Сервис» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 29.06.2022 по делу № 061/01/14.6- 1763/2021;

- о признании недействительным решения ФАС России от 14.10.2022 № СП/94898/22;

- о признании незаконными действия ООО «7 СТИЛЕЙ», ООО «Вектор», ООО «Дигидон» нарушающим статью 14.16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Арбитражным судом Ростовской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «7 стилей»; общество с ограниченной ответственностью «Вектор»; общество с ограниченной ответственностью «ДИГИДОН».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2023 в удовлетворении заявления Общества было отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.08.2023 производство по делу № А53-41005/2022 в части требований Общества о признании действий ООО «7 СТИЛЕЙ», ООО «Вектор», ООО «Дигидон» нарушающими статью 14.16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что представленными им доказательства подтверждено наличие стойкой ассоциации у потребителей товаров именно с ним.

Судом нарушена методология оценки сходства до степени смешения, а именно не применены Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утверждённые приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее - Правила) и пункта 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановления № 10).

Использование обозначений, начиная с 1950-х годов, как и их известность, не влияет на оценку сходства обозначений. Суд пришёл к преждевременному выводу об отсутствии сходства между товарными знаками истца и обозначением, используемым третьими лицами.

Действующим законодательством право преждепользования установлено только для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, но не для товарных знаков. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении СИП от 17.07.2023 по делу № А32-41549/2022.

Третьим лицам согласия на использование товарных знаков Общества не выдавалось, сведения о наличии у третьих лиц товарных знаков, правовая охрана которых распространяется на территорию РФ, в материалах дела отсутствуют.

Определением от 10.11.2023 в связи с нахождением судьи Глазуновой И.Н. в отпуске, в составе суда произведена замена на судью Демину Я.А., в связи с чем, рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайства ООО «ДИГИДОН» и Общества об участии представителей в судебном заседании в режиме веб-конференции.

От ООО «ДИГИДОН» поступили возражения по доводам апелляционной жалобы. Апелляционный суд протокольным определением приобщил представленные возражения по доводам апелляционной жалобы к материалам дела.

От Общества поступили письменные пояснения на отзывы к апелляционной жалобе. Апелляционный суд приобщил представленные письменные пояснения на отзывы к апелляционной жалобе к материалам дела.

В судебном заседании представитель Общества «Доминанта-Сервис» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Представители Управления, ООО «7 стилей», ООО «Вектор» и ООО «ДИГИДОН» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ФАС, извещённая надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество является правообладателем товарных знаков «КРЯ КРЯ» по свидетельству РФ № 605309, а также изображения товарного знака «КРЯ КРЯ» по свидетельству РФ № 654398.

Обществу стало известно, что на территории России предлагаются к продаже и реализуются детские шампуни «Утята КРЯ-КРЯ».

По данному факту, Общество обратилось в Управление с просьбой привлечь лиц к ответственности по статье 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ.

Управлением было возбуждено дело № 061/01/14.6-1763/2021.

Решением Управления от 29.06.2022 производство по делу № 061/01/14.61763/2021 прекращено в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в действиях ООО «7 Стилей», ООО «Дигидон», ООО Вектор». Решение зарегистрировано 20.07.2022 за № 18029/04,

Полагая решение Управления незаконным, Общество 24.08.2022 обратилось в Федеральную антимонопольную службу России с жалобой.

Письмом от 14.10.2022 № СП/94898/22 ФАС России оставила жалобу Общества в связи с пропуском срока обжалования и отсутствием доказательств уважительности пропуска срока на обжалование.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ коллегиальные органы ФАС пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Согласно пункта 6 статьи 23 Федерального закона 135-ФЗ лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представляют в федеральный антимонопольный орган жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, нарушающие единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, в течение одного месяца со дня принятия решения или выдачи предписания.

В пункте 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что поскольку закон допускает возможность восстановления срока оспаривания актов антимонопольного органа при использовании лицом судебного порядка защиты нарушенного права, то с учетом принципа равенства следует признать допустимым также восстановление коллегиальным органом установленного частью 6 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ срока подачи жалобы на решение территориального антимонопольного органа, пропущенного по уважительным причинам, в случае когда лицом избран внесудебный (административный) порядок обжалования.

Обществом заявлено требование о признании недействительным решения ФАС России от 14.10.2022 № СП/94898/22.

Из материалов дела следует, что решение Управления было вынесено 29.06.2022. Жалоба на решение направлена Обществом в ФАС России 24.08.2022, зарегистрирована за номером входящим 146871/22.

Жалоба была оставлена ФАС без рассмотрения, поскольку Обществом пропущен срок на обжалование.

Как следует из текста апелляционной жалобы Общества и приложений к ней, следует, что ходатайство о восстановлении срока не подавалось.

14.09.2022 в ФАС России от Общества поступило ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы с указанием уважительности причин нарушения сроков подачи жалобы.

Решение Управления по делу № 061/01/14.6-1763/2021 изготовлено в полном объёме 29.06.2022, зарегистрировано 20.07.2022 № 18028/04. Решение было направлено в адрес Общества 22.07.2022 (почтовый идентификатор 80098174629826). Срок подачи жалобы истек 20.08.2022.

Согласно штемпелю на конверте, в ФАС России апелляционная жалоба Общества была направлена 24.08.2022.

Материалами дела подтверждается, то представители Общества по доверенности ФИО6, ФИО7 присутствовали при оглашении резолютивной части решения Управления, следовательно, Общество не могло не знать о принятом Управлением решении.

Письмом от 14.10.2022 № СП/94898/22 ФАС России сообщила Обществу об отсутствии оснований для признания причин пропуска Обществом срока уважительными, в связи с чем в удовлетворении ходатайства было отказано.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования Общества о признании недействительным решения ФАС России от 14.10.2022.

В данном случае, Общество реализовало право на защиту нарушенных интересов в части оспаривания решения Управления путём обращения в арбитражный

суд. При этом процессуальные сроки на обжалование ненормативного правового акта Управления, были восстановлены арбитражным судом.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как установлено статьей 14.6. Федерального закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Предметом рассмотрения в настоящем деле являются действия ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО Дигидон» по введению в оборот товаров, по мнению заявителя, сходных до степени смешения с товарами, реализуемыми заявителем на основании исключительного права на товарный знак «Кря-Кря» по свидетельству Российской Федерации № 605309, а также изображения товарного знака «КРЯ КРЯ» по свидетельству РФ № 654398.

Товарный знак «Кря-Кря» по свидетельству Российской Федерации № 605309 Роспатент зарегистрировал за Обществом 13.12.2017 в отношении товаров и услуг 03, 05 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) (т. 5 л.д. 74), изображение (воспроизведение) товарного знака «КряКря» по свидетельству Российской Федерации № 654398 Роспатент зарегистрировал за Обществом 28.04.2018 в отношении товаров и услуг 03, 05 классов МКТУ (т. 5 л.д. 75).

Признаки, позволяющие отнести деятельность хозяйствующих субъектов к одному товарному рынку, перечислены в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённом приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок), пунктом 10.6 которого определено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статёй 14.1-14.8 Федерального закона № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим

субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Материалами дела установлено, что Общество и третьи лица не оспаривают факт осуществления деятельности по торговле парфюмерными и косметическими средствами.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ основным видом деятельности:

- Общества является торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами - код 46.45 ОКВЭД;

- ООО «7 Стилей» - торговля оптовая одеждой и обувью с 06.09.2019 - код 46.42 ОКВЭД. К дополнительным видам деятельности с 06.09.2019 отнесены 47.91 «торговля розничная по почте или по информационно коммуникационной сети Интернет», 47.91.3 «торговля розничная через интернет аукционы»;

- ООО «Вектор» - «торговля оптовая соками минеральной водой и прочими безалкогольными напитками» с 04.03.2022 - код 46.34.1 ОКВЭД. Дополнительный вид деятельности 46.45 «торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами» с 26.03.2021;

- ООО «Дигодон» - «торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами» с 20.09.2018, код 46.45 ОКВЭД.

Таким образом, продуктовыми границами являются - торговля парфюмерными и косметическими товарами. Географические границы товарного рынка определены в пределах Российской Федерации.

Поскольку хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность на одном товарном рынке, то являются конкурентами.

Общество в период 2017-2020, являясь обладателем товарного знака «Кря-Кря», осуществляло реализацию товаров в России следующим контрагентам за 2019 год: ООО «Дансон-ру» 679578 шт.; ЗАО «Катрен» - 79212 шт., АО «Торговый дом «Перекресток» - 26544 шт., ЗАО «Центр внедрения «Протек» - 18552 шт., ООО «ФК Пульс» 36632 шт.

ООО «Дигидон» был приобретён товар детский шампунь кондиционер «Утята Кря-Кря» 270 мл. 540 шт. по договору купли-продажи от 01.11.2017 № ДП01/11-17, заключённого с УБ ООО «Пирана» (Украина).

ООО «Вектор» был приобретён товар: детский шампунь-кондиционер «Утята Кря-Кря» в количестве 360 шт., объёмом 270 мл. и детский шампунь-кондиционер «Утята Кря-Кря» в количестве 600 шт., объёмом 210 мл., что подтверждается договором купли-продажи товаров от 09.11.2020 № ДП041/20, заключённым с УБ ООО «Пирана» (Украина).

ООО «7 Стилей» приобрело у ООО «Вектор» указанные выше товары на основании договора поставки от 22.06.2020 № 19, и осуществляло розничную реализацию товара детский шампунь «Утята КРЯ-КРЯ» на маркетплейсах «Вайлдберриз» и «Озон».

При приобретении товаров у продавца УБ ООО «Пирана» обществам-покупателям была предоставлена информация о правах ООО «Пирана» на обозначение «Утята Кря-Кря», используемое на товар детский шампунь-кондиционер «Утята КряКря», согласно свидетельству на товарный знак «Каченята КРЯ-КРЯ» № 56042 от 15.11.2005.

В 2020 году ООО «Дигидон» реализовало детский шампунь-кондиционер «Утята КРЯ-КРЯ» на сумму 2678 руб. 26 копеек.

Согласно позиции Общества, оно полагает, что ООО «7 Стилей», ООО «Вектор» и ООО «Дигидон» незаконно ввели в оборот сходные до степени смешения товары с товарами, реализуемыми заявителем на основании исключительных прав на товарный знак «КряКря» по свидетельствам РФ № 605309 и № 654398.

Согласно пункту 37 Правил, при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение. Как следует из разъяснения, данного в подпункте 1 пункта 3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 № 39 (далее - Рекомендации № 39), применяющихся в части, не противоречащей Гражданскому Кодекса Российской Федерации, обозначение может содержать элементы, как прямо указывающие на сведения об изготовителе или месте происхождения товара, так и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации.

По общему правилу, элементы обозначений, способные вызывать ассоциации у потребителей, в том числе относительно производителя либо качестве товара, относят к способным ввести в заблуждение.

Согласно подходу, сформулированному в пункте 3.1 Рекомендаций № 39, элементы обозначений, указывающие на вид товара и/или его характеристики и/или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение.

Способность обозначения вводить потребителя в заблуждение может возникнуть у потребителя в результате ассоциации, в том числе с иным лицом, основанной на предшествующем опыте потребителя.

Для того, чтобы можно было сделать вывод о возможности введения российского потребителя конкретных товаров (услуг) в заблуждение ввиду того, что конкретное обозначение используется иным лицом, должно быть установлено как минимум следующее: иное лицо использует конкретное обозначение в Российской Федерации; это используемое обозначение российскому потребителю, по крайней мере, известно.

В случае если конкретное обозначение не используется в Российской Федерации, то оно должно использоваться на территории иных государств таким образом, чтобы быть известным российскому потребителю.

В случае если обозначение российскому потребителю не известно, то вероятность возникновения каких-либо ассоциативных связей между этими обозначением и лицом, оказывающим услуги под этим обозначением, стремится к нулю.

Аналогичный подход отражен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2017 по делу № СИП-415/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.06.2017 № 300-ЭС17-6394 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Для вывода о возникновении у потребителей ассоциации определенного обозначения с конкретным (либо одним из нескольких) производителем (производителями) необходимо наличие доказательств, не только подтверждающих введение в гражданский оборот товаров со сходным обозначением иным производителем, но и подтверждение возникновения у потребителей ассоциативной связи между самим товаром и его производителем.

Аналогичный правовой подход сформирован президиумом Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 10.04.2015 по делу № СИП771/2014.

В материалы дела сторонами представлены доказательства, свидетельствующие о введения торгового обозначения «Кря-Кря» в оборот с 1950-х годов.

Производителями товара в указанный период являлись хозяйственные общества Болгарии.

Согласно данным Всемирной организации интеллектуальной собственности https://www.wipo.int/portal/ru/ установлен факт одновременной регистрации указанного знака в отношении различных правообладателей в различные периоды времени (т. 9 л.д 98-122).

Указанные обстоятельства опровергают довод Общества о том, что единственным и первоначальным производителем товаров с данным знаком является общество «АленМак», а также свидетельствуют об использовании данного товарного знака согласно сведений Всемирной организации интеллектуальной собственности различными субъектами, в том числе одновременно АД «Рубелла Бьюти» ( 1994) и АД «Ален Мак»(1998).

Поскольку данных о регистрации товарного знака в отношении ООО «Пирана» по информации сайта https://www.wipo.int/portal/ru/ не усматривается, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для запроса указанных данных у Роспатента.

Поскольку в ранние периоды формирования потребительского спроса, права на товарный знак имелись у организации «Рубелла бьюти», АД «Ален-Мак», то возможные ассоциации потребителей относительно качества товара с товарным знаком «Кря-Кря» могли быть сформированы в результате потребления продукции данных и иных компаний, но не исключительно АД «Ален-Мак».

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

С учётом изложенного, доказательства того, что степень сходства названия товара способна вызвать у потребителя товара ассоциацию непосредственно с Обществом, как лицом, выкупившим права на товарный знак «Кря-Кря» у АД «Ален- Мак», соответствующим производству Общества качеством.

Исходя из Методических подходов к определению степени сходства обозначений товарных знаков, регламентируемых Руководством по регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, Утвержденным приказом Роспатента от 24.07.2018 № 128 «обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Противопоставляемые товары обладают явными различительными свойствами: форма флаконов, цвет флаконов, изображения утят, количество утят, надписи.

На противопоставляемом товарном знаке - два утёнка, формально группа.

Изобразительные элементы разного цвета, разного расположения: два утенка на цветущем лугу, в товарном знаке 654398 один утёнок изображен без фона. Одежда у двух утят есть, а в товарном знаке 654398 - нет.

Соотношения размеров отдельных элементов также разные. Надпись «КРЯ-КРЯ» и надпись Утята кря-кря» отличаются стилем написания.

Обозначение в товарном знаке 654398 стационарное, не несет какой-либо смысловой нагрузки; противопоставляемое изображение носит динамичный характер, две уточки находятся в движении, располагаются на зеленом лугу, рядом с ними цветки ромашек, травка и их ножки приподняты, как при подпрыгиваниях или беге.

Смысловой (семантический) анализ надписей на противопоставляемых товарных знаках абсолютно разные: рядом с двумя уточками имеется множество надписей, которые органично сочетаются с изображением: «Не раздражает глазки! Детский шампунь-кондиционер Утята Кря-Кря с экстрактом ромашки, без красителей, содержит Dпантенол». В изображении имеется надпись «Утята кря-кря», которая подчёркивает, что утята разговаривают друг с другом.

Звуковое (фонетическое) сходство элементов также отсутствует.

На изображении вокруг двух уточек размещено не менее 16 слов , на товаром знаке № 605309 два слова, т.е. совпадение схожих звуковых комбинаций составляет менее 6 процентов.

Детский шампунь «Утята КРЯ-КРЯ» предлагался третьими лицами к продаже исключительно на маркетплейсах. Предложение о реализации детского шампуня- кондиционера «Утята КРЯ-КРЯ» сопровождалось фотографиями упаковки товара, а также карточки товара с указанием характеристики, сведений о производителе и месте производства товара.

Правилами регламентирован порядок рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков.

При рассмотрении заявок Роспатент на основании пункта 42 Правил сравнивает словесные обозначения со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы, сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

В силу пункта 43 Правил сравниваются изобразительные и объемные обозначения, с изобразительными, объемными, и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

В пункте 162 Постановления № 10 разъяснено, что однородность товаров/услуг устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Таким образом, сравнению подлежат не только отдельные обозначения, размещенные на товар, а также внешний вид товара, включая сопровождающую его информацию. При этом, способ реализации товаров через маркетплейсы в сети Интернет позволяет потребителю подробно исследовать сведения о товаре, в частности установить производителя товара.

Кроме того, противопоставляемые товары обладают явными различительными свойствами, а именно: форма флакона; цвет флакона; изображения утят; количество утят. С учётом способа реализации и возможности изучить представленную информацию о товаре, у рядового потребителя не должно возникнуть мнения о покупке товара другого производителя.

Из материалов дела № 061/01/14.6-1763/2021 не следует, что у потребителя при нормальном восприятии информации создается впечатление, что им приобретаются товары ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО «Дигидон», поскольку детские гигиенические средства относятся к товарам, при покупке которых потребитель склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, во избежание приобретения средств, в составе которых присутствуют агрессивные химические элементы, аллергены, в связи с чем, потребитель затрачивает на выбор товара достаточное время для ознакомления с полной информацией о товаре, его характеристике и производителе.

Материалами дела подтверждается, что спорный товар приобретался третьими лицами у уполномоченного продавца и правообладателя товарного знака зарегистрированного на территории Украины.

ООО «Вектор», являясь уполномоченным импортером ввозил на территорию Российской Федерации оригинальный товар детский шампунь-кондиционер «Утята КряКря» производства УБ ООО «Пирана».

Товарный знак «Каченята КРЯ-КРЯ» зарегистрирован правообладателем Украино - Болгарским ООО «ПИРАНА» согласно свидетельству № 56042 от 15.11.2005, то есть ранее регистрации прав Обществом.

Письмом ФТС России от 12.09.2018 № 14-40/57963 «О товарном знаке "КРЯ КРЯ"» разъяснено: «В соответствии с Таможенным кодексом Евразийского экономического союза, Федеральным законом от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации», Административным регламентом Федеральной таможенной службы по исполнению государственной функции по ведению таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, утвержденным приказом ФТС России от 13.08.2009 № 1488 (зарегистрирован Минюстом России 14.12.2009, регистрационный номер 15592), и на основании обращения правообладателя Управление торговых ограничений, валютного и экспортного контроля ФТС России уведомляет, что товарный знак, указанный в приложении, включен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. В случае выявления товаров, обладающих признаками нарушения прав интеллектуальной собственности, при проведении таможенного контроля и совершении таможенных операций с товарами надлежит принимать меры и проводить мероприятия, предусмотренные правом Евразийского экономического союза и законодательством Российской Федерации в области таможенного дела».

В приложении к этому письму указан товарный знак «КРЯ КРЯ» № 605309 от 13.02.2017 (регистрационный номер по таможенному реестру объектов интеллектуальной собственности - 04863/05903-001/ТЗ-110918), правообладателем которого является Общество.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458 сформулирована позиция, в соответствии с которой положения статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не распространяется на случаи, когда на территорию Российской Федерации осуществляется ввоз товара, выпущенного правообладателем одноименного товарного знака.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017, ввоз на территорию Российской Федерации товара с законно нанесенным на нем в стране происхождения товара его правообладателем обозначением (товарным знаком), сходным до степени смешения с товарным знаком, имеющим международную регистрацию, не является нарушением, предусмотренным частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, ввоз на территорию Российской Федерации товара, на который в стране происхождения законно нанесён товарный знак, не образует объективной стороны правонарушения, такого как незаконное использование чужого товарного знака, и в том случае, если правообладателем тождественного или сходного до степени смешения товарного знака в Российской Федерации является иное лицо, и если у указанного лица имеется схожий товарный знак, данный товар не может быть признан контрафактным.

Данные выводы соответствуют правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 28.03.2023 по делу № А41-31772/2022.

Таким образом, Управление пришло к верному выводу об отсутствии совокупности необходимых признаков недобросовестной конкуренции в действиях третьих лиц, поскольку, несмотря на то, что лица и Общество являются конкурентами, не доказан противоправных характер деятельности обществ.

Относительно требования Общества о признании действий ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО «Дигидон» нарушающими положения статьи 14.6 Федерального

закона № 135-ФЗ, апелляционный суд указывает на правомерность вывода суда первой инстанции о прекращении производства в указанной части.

Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, по общему правилу, осуществляется антимонопольным органом в соответствии с главой 9 Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно статьи 49 Федерального закона № 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Таким образом, полномочиями по признанию хозяйствующих субъектов нарушившими конкретные нормы Федерального закона № 135-ФЗ обладает антимонопольный орган.

С учётом изложенного, требования Общества о признании действий третьих лиц нарушающими положения статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ не подлежат рассмотрению в арбитражном суде.

Наряду с этим, производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает верным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества в части признания недействительными решения Управления от 29.06.2022 по делу № 061/01/14.6-1763/2021 и ФАС России от 14.10.2022, и о прекращении производства по требованию Общества о признании действий третьих лиц нарушающими положения статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы Общества были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен, в связи с чем доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

С учётом изложенного расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2023 по делу № А5341005/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья С.В. Пименов

Судьи Я.А. Демина

М.В. Соловьева