АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

http://kirov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А28-5787/2023

г. Киров

05 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена 28 ноября 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 05 декабря 2023 года

Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Агалаковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рублевой Е.Д.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества «Электромашиностроительный завод «Лепсе» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 610006, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (адрес: 603000, <...>)

о признании незаконным и отмене постановления №052/04/7.29.2-752/2023,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество «ТУПОЛЕВ» (ИНН <***>, адрес места нахождения: 105005, Россия, <...>), филиал – Казанский авиационный завод им. С.П. Горбунова (адрес места нахождения филиала: 420127, <...>),

при участии в судебном заседании представителей, указанных в протоколе судебного заседания,

установил:

акционерное общество «Электромашиностроительный завод «ЛЕПСЕ» (далее – заявитель, АО «ЛЕПСЕ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 04.05.2023 №052/04/7.29.2-752/2023, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения по части 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 300000 рублей 00 копеек. Требование обосновано положениями статей 421, 434, 435 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 6, 14, 15.2, 15.9 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон №275-ФЗ) и мотивировано отсутствием в материалах дела доказательств признаков состава административного правонарушения. Подробно доводы АО «ЛЕПСЕ» изложены в заявлении с дополнениями. Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал требование в полном объеме.

Управлением представлен мотивированный отзыв, в котором изложены возражения относительно требований АО «ЛЕПСЕ», Управление полагает, что заявитель является лицом, в отношении которого принято решение о признании его единственном поставщиком продукции, которая необходима для выполнения государственного оборонного заказа, в связи с чем заключение соответствующего контракта обязательно для АО «ЛЕПСЕ», у заявителя, начиная с декабря 2021 года, было достаточно времени для согласования условий и подписания контракта, однако, заявитель не подписал контракт на условиях заказчика даже после истечения срока на исполнение требования Управления от 07.02.2023. Подробно доводы Управления изложены в мотивированном отзыве с дополнениями. Представитель Управления в судебном заседании поддержала доводы отзыва.

Публичное акционерное общество «ТУПОЛЕВ» в лице филиала ПАО «Туполев» - КАЗ им. С.П. Горбунова (далее – ПАО «Туполев», заказчик) извещено о времени и месте рассмотрения дела, явку уполномоченного представителя в судебное заседание не обеспечило, в материалы дела представлено возражение против доводов заявителя, поддержана позиция Управления.

Руководствуясь положениями статей 156, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд считает возможным рассмотреть дело без участия представителя заказчика.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд установил следующее.

ПАО «Туполев» является подрядчиком по государственному контракту от 28.12.2015, заключенному с Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, на изготовление опытного образца изделия 70.04.

Во исполнение условий государственного контракта от 28.12.2015 ПАО «Туполев» и АО «ЛЕПСЕ» заключен договор от 27.03.2020 на изготовление и поставку комплектующих для изделий, производимых ПАО «Туполев». АО «ЛЕПСЕ» во исполнение договора изготовлены опытные образцы комплектующих, которые приняты заказчиком и установлены на опытный образец изделия 70.04.

30.05.2018 Министерством промышленности и торговли Российской Федерации и ПАО «Туполев» заключен государственный контракт № 1822187320031412208004084 на серийное производство изделия 70.04.

В период с 20.10.2021 по 10.11.2021 на электронной торговой площадке etprf.ru заказчиком произведено размещение заказа на изготовление комплектующих для серийного производства изделия 70.04.

Письмом от 22.10.2021 № 14924-44.03 ПАО «Туполев» сообщил АО «ЛЕПСЕ» о размещении лота на выполнение работ по изготовления и поставке 3 единиц комплектующих.

С 01.12.2021 по 17.12.2021 заказчиком проведены повторные торги, протоколом от 27.12.2021 №271 закупка также признана несостоявшейся при отсутствии заявок участников, в связи с чем ПАО «Туполев» письмом от 29.12.2021 №144/1810 направило предложение о заключении контракта на изготовление комплектующих для серийного производства изделия 70.04 с приложением проекта контракта (проект заказчиком не подписан) в адрес АО «ЛЕПСЕ».

До ноября 2022 года ПАО «Туполев» и АО «ЛЕПСЕ» производили согласование условий контракта на изготовление 3 единиц комплектующих для серийного производства изделия 70.04, включая корректировку и актуализацию конструкторской документации, подбор комплектующих и срок исполнения заказа АО «ЛЕПСЕ».

24.11.2022 ПАО «Туполев» обратился в прокуратуру по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах с заявлением о нарушении АО «ЛЕПСЕ» законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В Управление через Кировскую прокуратуру поступила информация о признаках нарушения АО «ЛЕПСЕ» законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выразившегося в отказе от заключения договора на изготовление и поставку в рамках государственного оборонного заказа комплектующих для серийного производства изделия 70.04.

Оценив содержание переписки между заказчиком и АО «ЛЕПСЕ», а именно: - электронная конструкторская документация (далее – ЭКД) заказчика неоткорректирована (письмо АО «ЛЕПСЕ» от 22.08.2022№ 21-02/427, решение от 23.09.2020 № 21-02-20), - заказчик корректировал ЭКД весь период согласования условий контракта (письма от 04.08.2022 № 12222-44.03, от 31.08.2022 № 13875-44.03, от 19.10.2021 № 14771-44.03, от 18.10.2022 № 17223-44.03, от 28.10.2922 № 17905-44.03, от 03.11.2022 № 18307-44.03, от 30.11.2022 № 20231-44.03, от 23.12.2022 № 22212-44.03, от 27.12.2022 № 22308-44.03, от 20.01.2023№ 903-44.03), установив, что контракт АО «ЛЕПСЕ» не подписан, полагая, что именно отсутствие подписанного со стороны АО «ЛЕПСЕ» контракта на изготовление комплектующих для серийного производства изделия 70.04 приводит к срыву сроков исполнения ПАО «Туполев» государственного контракта от 30.05.2018, Управление выдало АО «ЛЕПСЕ» требование от 07.02.2023 о необходимости подписания контракта с заказчиком, срок исполнения требования - 20 рабочих дней с момента его получения.

Письмом от 28.02.2023 АО «ЛЕПСЕ» представило Управлению возражения, в которых указало, что АО «ЛЕПСЕ» не является лицом, занимающим доминирующее положение по смыслу положений статьи 14 Закона №275-ФЗ и не совершало действий в нарушение части 6.1 статьи 6 Закона №275-ФЗ, поскольку заказчиком (разработчиком ЭКД для спорного заказа является ПАО «Туполев») произведена замена в отношении 70% изделий, кроме того, информацию о подписании со своей стороны контракта с ПАО «Туполев» с протоколом разногласий в части срока исполнения заказа.

Обнаружив, что АО «ЛЕПСЕ» не исполнило требование Управления от 07.02.2023 в полном объеме (контракт не подписан АО «ЛЕПСЕ» в редакции заказчика), должностным лицом Управления 31.03.2023 составлен протокол об административном правонарушении, которым неисполнение АО «ЛЕПСЕ» требования Управления от 07.02.2023 в полном объеме квалифицировано по части 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (так в документе – последний абзац страницы 4 и первый абзац страницы 5 протокола об административном правонарушении от 31.03.2023), дата совершения административного правонарушения, указанная в протоколе - 17.03.2023. Протокол составлен без участия законного представителя АО «ЛЕПСЕ», извещенного о времени и месте составления протокола надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении 04.05.2023, заместитель руководителя Управления вынесла постановление №052/04/7.29.2-752/2023, которым АО «ЛЕПСЕ» признано виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 300000 рублей.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, заявитель 15.05.2023 обратился в арбитражный суд с требованием о признании постановления от 04.05.2023 №052/04/7.29.2-752/2023 незаконным.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу положений частей 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, что влечет наложение административного штрафа для юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, определяет основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги по государственному оборонному заказу установлены Законом №275-ФЗ (статья 1 Закона № 275-ФЗ).

Статьей 3 Закона №275-ФЗ определено, что государственный заказчик государственного оборонного заказа является федеральный орган исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» или Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", обеспечивающие поставки продукции по государственному оборонному заказу (пункт 2), головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу (пункт 3), исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу является лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем (пункт 4).

Размещение государственного оборонного заказа осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом особенностей, предусмотренных Законом №275-ФЗ (часть 1 статьи 6 Закона №275-ФЗ).

В силу части 2 статьи 6 Закона №275-ФЗ при размещении государственного оборонного заказа путем использования конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники государственный заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения государственного контракта в случае, если им установлены определенные Правительством Российской Федерации требования к участникам размещения государственного оборонного заказа о наличии у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для исполнения государственного контракта.

Частью 6 статьи 6 Закона №275-ФЗ установлено, что государственный оборонный заказ обязателен для принятия единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), определенным законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, при условии, что государственный оборонный заказ обеспечивает уровень прибыли при расчете цены на поставляемую продукцию по государственному оборонному заказу в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в отношении определения цены государственного контракта, а также государственными унитарными предприятиями и (или) иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке продукции по государственному оборонному заказу, в случае, если претенденты на размещение государственного оборонного заказа путем использования государственным заказчиком конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) отсутствуют или по результатам такого определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) не определен головной исполнитель.

Заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона №275-ФЗ доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта (часть 6.1. статьи 6 Закона №275-ФЗ).

В силу части 1 статьи 14 Закона №275-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу и является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Из буквального толкования части 1 статьи 14 Закона №275-ФЗ следует, что для признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение следует установить обстоятельства, подтверждающие, что такой хозяйствующий субъект в качестве единственного производителя продукции по государственному оборонному заказу указан в требовании государственного заказчика (пункт 2 статьи 3 Закона №275-ФЗ) либо в конструкторской или иной документации на такую продукцию.

Доказательства, подтверждающие наличие требования государственного заказчика - Министерства промышленности и торговли Российской Федерации об изготовлении спорной продукции (комплектующих для серийного производства изделия 70.04) именно АО «ЛЕПСЕ», Управлением в материалы дела не представлены, в спорном постановлении от 04.05.2023 Управлением не отражены.

Сведения о том, что в конструкторской документации на изделие 70.04 при его серийном производстве содержится указание на единственного производителя спорных комплектующих - АО «ЛЕПСЕ», ни Управлением, ни ПАО «Туполев» не представлены: при рассмотрении дела об административном правонарушении Управлением такие обстоятельства в постановлении от 04.05.2023 не отражены, при рассмотрении настоящего спора арбитражным судом не установлены.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что обжалуемым постановлением Управления от 04.05.2023 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что выразилось в уклонении от заключения контракта для обеспечения исполнения ПАО «Туполев» условий государственного контракта от 30.05.2018.

В ходе производства по делу об административном правонарушении АО «ЛЕПСЕ» неоднократно указывало, что разработчиком и правообладателем ЭКД на комплектующие, изготовление и поставка которых требовались ПАО «Туполев» для серийного производства изделий 70.04, является сам заказчик – ПАО «Туполев», а также что изготовить эту продукцию по ЭКД, правообладателем и разработчиком которой является ПАО «Туполев», вправе как сам заказчик, так и иное лицо.

Указанные доводы АО «ЛЕПСЕ» подтверждаются также представленными в материалы дела сведениями о размещении заказа ПАО «Туполев» в период с 20.10.2021 по 10.11.2021 и с 01.12.2021 по 17.12.2021 на электронной торговой площадке etprf.ru (публичное размещение заказа).

При указанных обстоятельствах доводы заявителя о том, что при производстве по делу об административном правонарушении Управлением не собрано доказательств, подтверждающих доминирующее положение АО «ЛЕПСЕ» в качестве единственного производителя продукции (комплектующих для серийного производства изделия 70.04) по государственному оборонному заказу от 30.05.2018, арбитражный суд находит обоснованными.

Изготовление опытных образцов комплектующих для сборки опытного образца изделия 70.04 по договору от 27.03.2020 между ПАО «Туполев» и АО «ЛЕПСЕ» само по себе не является основанием для признания АО «ЛЕПСЕ» единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу по смыслу части 1 статьи 14 Закона №275-ФЗ, возражения Управления и ПАО «Туполев» об обратном отклоняются арбитражным судом, поскольку не подтверждены соответствующими доказательствами.

Таким образом, в данном случае предложение заказчика, направленное АО «ЛЕПСЕ» о заключении контракта на изготовление комплектующих для серийного производства изделий 70.04 регулируется нормами пункта 25 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) по основанию части 8 статьи 52 Закона №44-ФЗ.

Действия АО «ЛЕПСЕ» после получения предложения ПАО «Туполев» о заключении контракта на производство комплектующих для серийного выпуска заказчиком изделия 70.04, которые нашли отражение в направлении в адрес заказчика писем и сведений о необходимости корректировки ЭКД заказчиком, в том числе по используемым материалам и комплектующим, а также срокам их поставки, свидетельствуют о согласовании сторонами договора предмета контракта (существенное условие, без согласования которого договор не может считаться заключенным).

В судебном заседании 28.11.2023 представители заявителя и Управления согласились, что в полном объеме ЭКД для изготовления и поставки комплектующих к изделию 70.04 по контракту заказчиком предоставлена в январе 2023 года.

Возражения Управления о том, что АО «ЛЕПСЕ» имело возможность подписать контракт на условиях заказчика и начать производство комплектующих при частично откорректированной ЭКД, обоснованно отклонены заявителем, который несет ответственность за качество комплектующих для изделий 70.04 по государственному оборонному заказу.

Срок поставки комплектующих, предполагаемых к производству, АО «ЛЕПСЕ» при составлении протокола разногласий к проекту контракта надлежащим образом обоснован (статья 708, параграф 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Не оспаривая выданное Управлением требование от 07.02.2023 в судебном порядке, АО «ЛЕПСЕ» не только заявило возражения относительно квалификации в его действиях нарушения антимонопольного запрета злоупотребления доминирующим положением, но и представило Управлению подписанный со своей стороны экземпляр контракта с протоколом разногласий в части срока его исполнения (18 месяцев), а также сведения о направлении подписанного экземпляра контракта в адрес ПАО «Туполев».

При указанных обстоятельствах вывод Управления о неполном исполнении заявителем требования Управления от 07.02.2023 арбитражный суд признает необоснованным.

Учитывая, что спорный контракт отвечает признакам договора подряда (параграф 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации) и договора поставки (параграф 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также учитывая предшествующие подписанию контракта действия АО «ЛЕПСЕ» и иные предшествующие заключению контракта обстоятельства, арбитражный суд приходит к выводу, что квалификация Управлением в протоколе об административном правонарушении от 31.03.2023 в деянии АО «ЛЕПСЕ» признаков состава административного правонарушения - уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, что выразилось в неисполнении требования Управления от 07.02.2023 в полном объеме, произведена необоснованно.

При рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении постановления от 04.05.2023 недостатки протокола от 31.03.2023 в части обоснования привлечения АО «ЛЕПСЕ» к административной ответственности не устранены.

Доказательства нарушения именно публично установленной обязанности, которая вменена АО «ЛЕПСЕ» обжалуемым постановлением от 04.05.2023, при рассмотрении настоящего спора арбитражному суду не представлены в нарушение положений частей 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из положений частей 1 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое - подлежит прекращению при отсутствии доказательств события административного правонарушения.

Учитывая изложенное, руководствуясь положениями части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии основания для привлечения к административной ответственности, арбитражный суд приходит к выводу, что обжалуемое постановление Управления от 04.05.2023 о привлечении АО «ЛЕПСЕ» к административной ответственности по части 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 300000 рублей является незаконным и нарушает права заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.05.2023 №052/04/7.29.2-752/2023 о привлечении акционерного общества «Электромашиностроительный завод «Лепсе» к административной ответственности по части 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 300000,00 рублей признать незаконным.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия в соответствии со статьями 211, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу в соответствии с частью 5.1 статьи 211, статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Судья Н.В. Агалакова