ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула Дело № А23-3378/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2023

Постановление изготовлено в полном объеме 11.12.2023

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (г. Москва, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 (доверенность от 01.06.2023), от заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО2 (доверенность от 09.01.2023), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Фабрика Фитнеса» (Московская область, г. Балашиха, ОГРН <***>, ИНН <***>), ФИО3 (г. Москва), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» на решение Арбитражного суда Калужской области от 11.09.2023 по делу № А23-3378/2023 (судья Масенкова О.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением у управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – Калужское УФАС России, управление) о признании незаконным решения от 17.02.2023 по делу № 040/05/18-1191/2022 в части признания ненадлежащей рекламы, распространяемой ООО «Т2 Мобайл» в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельны требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Фабрика Фитнеса» (далее – ООО «Фабрика Фитнеса»), ФИО3.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 11.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Т2 Мобайл» обжаловало его в апелляционном порядке. Полагает, что, не проставив какую-либо отметку в графе договора: «Настоящим абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен__», ФИО4, тем самым, выразил согласие на получение рекламы, в связи с чем нарушений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» оператором не допущено. Считает, что при полученном оператором согласии абонента на рассылку рекламы, не имеет значения, реклама какого рекламодателя распространяется. Необходимость получения дополнительного согласия абонента на получение рекламы третьих лиц и услуг, которые не являются видом деятельности оператора сотовой связи, действующим законодательством не предусмотрена.

Управление возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица, отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание представителей не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, из ФАС России в адрес Калужского УФАС России поступило для рассмотрения обращение ФИО3 о получении 28.10.2022 в 13 час. 15 мин. на абонентский номер + 7999979**** от отправителя FABRIKA_FIT нежелательного смс-сообщения следующего содержания: «Фабрика фитнеса! 28-30 октября! 9 месяцев – 9000 руб. тел. <***>», что подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона заявителя, приложенным к обращению.

Из заявления следует, что возможным отправителем смс-сообщения является FABRIKAFIT через смс-центр + 79043490104.

Спорное смс-сообщение распространено на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия на получение рекламы от указанного отправителя.

Калужским УФАС России 26.12.2022 возбуждено дело № 040/05/18-1191/2022 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Решением комиссии антимонопольного органа от 17.02.2023 по делу № 040/05/18-1191/2022 признана ненадлежащей реклама, распространяемая ООО «Т2 Мобайл», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании пункта 2 решения ООО «Т2 Мобайл» выдано предписание от 17.02.2023 о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, путем прекращения распространения рекламы по сетям электросвязи, посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента ФИО3 на получение рекламы.

Предписание обществом исполнено, что подтверждается уведомлением об исполнении предписания от 07.03.2023 № исх/2000.25/2759-23.

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рассматриваемая в рамках настоящего дела информация содержит все вышеуказанные признаки и, следовательно, является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как указано ФИО3, согласие на получение рекламы на абонентский номер +7999979**** он не предоставлял.

Согласно ответу ООО «Т2 Мобайл» на запрос Калужского УФАС России, смс-сообщение поступило абоненту +7999979**** от отправителя «FABRIKA_FIT».

Абонентский номер отправителя рекламного смс-сообщения +79772594968, за которым закреплен псевдоним «FABRIKA_FIT», принадлежит юридическому лицу – ООО «Фабрика Фитнеса» (ОГРН <***>), согласно договору об оказании услуг связи от 27.07.2022.

Смс-сообщение абоненту +7999979**** поступило от отправителя ООО «Фабрика Фитнеса» на основании договора об оказании услуг связи от 27.07.2022, заключенного с ООО «Т2 Мобайл», в рамках услуги «SMS-Таргет», подключенной по заявлению от 27.07.2022.

Номер +79043490104 является номером sms-центра ООО «Т2 Мобайл».

ООО «Фабрика Фитнеса» пояснило, что в рамках заключенного с ООО «Т2 Мобайл» договора об оказании услуг связи от 27.07.2022 для рассылки рекламных смс-сообщений представило оператору только текст сообщения «Фабрика фитнеса! 28-30 октября! 9 месяцев – 9000 руб. тел.<***>». Телефонные номера адресатов ООО «Фабрика Фитнеса» не предоставляло ООО «Т2 Мобайл».

Рассылка смс-сообщений осуществлялась ООО «Т2 Мобайл» адресатам, входящим в его клиентскую базу.

Согласно пункту 3.5 Условий оказания услуги «SMS-Таргет» до отправки абонентом (юридическое лицо, с которым заключен договор) сообщений абонент обязуется получить надлежащим образом оформленное согласие от адресата (пользователь услуг связи) на получение сообщений от абонента. Согласие, указанное в настоящем пункте Условий, должно однозначно идентифицировать адресата и позволять достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений от абонента, в обязательном порядке содержать абонентский номер, указанный в международном формате, по которому адресат согласен получать сообщения от абонента. Указанное в настоящем пункте Условий требование об обязанности получения абонентом предварительных согласий от адресатов на получение ими сообщений от абонента не распространяется на случаи отправки сообщений адресатам, входящим в клиентскую базу оператора (оператор связи), а также в клиентскую базу абонента, являющимся абонентами (пользователями услуг связи) оператора в случае применения абонентом таргета «согласие».

Пунктом 3.5.1 Условий предусмотрено использование услуги абонентом для отправки сообщений, за исключением адресатов, входящих в клиентскую базу оператора, а также в клиентскую базу абонента, являющихся пользователями услуг связи оператора в случае применения абонентом таргета «согласие», означает наличие у абонента надлежащим образом оформленного согласия адресата на получение сообщений от абонента, предусмотренного пунктом 3.5 Условий.

Согласно пункту 3.5.2 Условий оказания услуги «SMS-Таргет» при отправке абонентом сообщений адресатам, входящим в клиентскую базу оператора, а также в клиентскую базу абонента, являющихся абонентами оператора в случае применения абонентом таргета «согласие», оператор обеспечивает для абонента проверку на наличие у таких адресатов согласия на получение ими рекламы от третьих лиц.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Из письма ООО «Т2 Мобайл» от 17.01.2023 исх/2000.25/449-23 следует, что все абоненты, которым приходят смс-сообщения в рамках услуги «SMS-Таргет» выразили свое согласие на получение рекламных смс-сообщений.

ООО «Т2 Мобайл» в материалы дела представлен договор об оказании услуг связи от 31.01.2019, заключенный с ФИО3, форма которого содержит следующую графу: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен – __».

При этом графа для отметок «Если не согласен» абонентом не заполнена.

По мнению оператора – ООО «Т2 Мобайл», абонентом – ФИО3 не проставлена отметка об отказе от получения рекламной информации, следовательно, абонент выразил свое согласие на получение рекламных сообщений.

Относительно данной позиции заявителя суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Соответственно, от абонента должно быть получено согласие на получение рекламы от конкретного лица, при этом форма согласия должна быть прямо выражающей волеизъявление абонента.

Из пояснений общества следует, что при заключении договора абонент ФИО3 ознакомился и согласился со всеми условиями договора и условиями оказания услуг связи, являющимися неотъемлемой частью договора. Абонент также согласился с тем, что до него в понятной и доступной форме доведены эти условия. В регистрационной форме договора и в пункте 3.2.9 Условий оказания услуг связи предусмотрена возможность отказа от получения рекламы. Однако абонент при заключении договора никаких отметок в ячейке «не согласен» не проставил. Заявление об отзыве данного согласия от абонента обществу не поступало.

На основании изложенного заявитель полагает, что, подписав данный договор, абонент ФИО3 согласился на получение любой рекламы, распространителем которой является ООО «Т2 Мобайл».

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Так, в представленном ООО «Т2 Мобайл» договоре об оказании услуг связи ФИО3 согласие на получение рекламы от ООО «Фабрика Фитнеса» не выражено. Договор не содержит подтверждение волеизъявления абонента на получение спорной рекламы.

Апелляционная коллегия находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что не выражение отказа в данном случае согласием являться не может.

Кроме того, суд верно отметил, что текст полученного абонентом рекламного сообщения направлен на продвижение на рынке услуг фитнеса, которые не являются видом деятельности оператора сотовой связи, и которые могли быть неизвестны абоненту в момент заключения с ООО «Т2 Мобайл» договора обоказании услуг связи.

Договор об оказании услуг связи является публичным договором, существенные условия которого должны быть одинаковыми для потребителей соответствующей категории. При этом в большинстве случаев у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора.

Включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы при заключении любого договора, в том числе на оказание услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В случае, когда в договоре содержится графа о согласии получать рассылку по сетям электросвязи, а при несогласии ставится «галочка», у лица, заключившего договор, для отказа от получения рекламных сообщений возникает необходимость совершить минимальное, но все же дополнительное действие. В то время как согласие на получение рекламы будет связано с бездействием потребителя.

Подобная ситуация прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение ему рекламы именно путем бездействия.

Представленные обществом условия оказания услуг связи не содержат информацию о том, что является частью заключенного договора об оказании услуг связи от 31.01.2019, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ФИО3, а также какой-либо отметки (подписи) об ознакомлении и согласии с ними абонента.

При этом суд обоснованно учел, что имеющаяся в договоре подпись абонента расположена под кодовым словом «Уралсиб», а не под всеми условиями договора, поэтому нельзя с однозначностью утверждать, что абонент ознакомлен и согласен со всеми условиями договора.

Ссылка заявителя на то, что согласно договору от 31.01.2019 абонент ФИО3 выразил согласие на получение рекламы, путем непроставления в поле «не согласен» соответствующей отметки, правомерно не принята судом, поскольку в самом договоре указано о предоставлении оператором связи возможности получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Указанная фраза должна трактоваться именно в таком виде, как она звучит в договоре, то есть оператор связи должен предоставить только возможность получения абонентом рекламной информации (например, от организаций, которым ФИО3 дал свое согласие на ее получение), а не самостоятельно направлять рекламу указанному абоненту.

По смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, разъяснений, изложенных в пункте 25 Постановления № 58, от абонента должно быть получено согласие на получение рекламы от конкретного лица. Согласие – это разрешительное волеизъявление. Форма согласия должна быть прямо выражающей волеизъявление абонента.

Как и другие значимые для гражданского права волеизъявления, согласие отвечает всем признакам любого (в том числе и неюридического) действия, то есть является «...произвольно выполняемой, внутренне мотивированной формой двигательной активности, рассчитанной на достижение определенного, конечного результата – цели» (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 по делу № 5554/12).

Вместе с тем, из договора об оказании услуг связи от 31.01.2019 не следует, что абонентом дано согласие на получение рекламы от ООО «Фабрика Фитнеса».

Более того, в своем заявлении ФИО3 подтверждает, что не давал согласия на получение рекламных смс-сообщений от ООО «Фабрика фитнеса».

Довод заявителя о том, что заявление об отзыве данного согласия от абонента обществу не поступало, правомерно не принят судом ввиду отсутствия согласия абонента на получение данной рекламы.

Ссылки общества на судебную практику, повторяемые в апелляционной жалобе, обоснованно отклонены судом, поскольку из приведенных судебных актов не представляется возможным оценить условия договора оказания услуг связи, доказательств того, что условия договора в представленной заявителем судебном практике и в рассматриваемом деле являются идентичными, в материалы дела не представлено.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Т2 Мобайл» нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи, посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

На основании изложенного в удовлетворении заявленных ООО «Т2 Мобайл» требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте.

Несогласие с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 11.09.2023 по делу № А23-3378/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.В. Мордасов

Е.Н. Тимашкова