АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск

25 декабря 2023 года № Ф03-4987/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Н.Ю. Мельниковой, Е.К. Яшкиной

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания»: ФИО1, представитель по доверенности от 26.09.2023

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания»

на решение от 02.05.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023

по делу № А37-281/2022 Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казенного учреждения «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 685000, <...> Магаданки, д. 15, кабинет 413)

к обществу с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 115230, <...>, эт 1 п IV к 5 оф 2А)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное предприятие-3» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 685000, <...>)

о взыскании 14 971 488 руб. 99 коп.

УСТАНОВИЛ:

Магаданское областное государственное казенное учреждение «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» (далее – ООО «МСК», общество) о взыскании суммы оплаченных работ по устранению недостатков в размере 13 472 023 руб. 99 коп., неосновательного обогащения (с учетом принятого судом уточнения иска) в размере 1 499 465 руб. по государственному контракту от 19.09.2018 №0347200001018000032-ЗП.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное предприятие-3» (далее – ООО «СМНП-3»).

Решением от 02.05.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023, исковые требования удовлетворены частично, с ООО «МСК» взыскана стоимость работ по устранению недостатков в размере 13 472 023 руб. 99 коп.

ООО «МСК», не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в удовлетворенной части. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что материал ОЗП Вермит, предусмотренный проектной документацией, изначально не обеспечивал и не мог обеспечить необходимую степень огнестойкости. Указывает на то, что хотя в актах выявленных недостатков, подписанных только истцом, указано, что толщина покрытия ОЗП Вермит составляет меньше проектной, однако фактическая толщина покрытия не установлена, при проведении осмотра приборы, позволяющие установить толщину покрытия не использовались. Кроме того, в рабочей документации 08.1.НК-2021-ОЗ указано, что металлоконструкции покрыты ранее огнезащитным составом ОЗП Вермит, который имеет хорошую адгезию, но не обеспечивает требуемый предел огнестойкости. Необходимо осуществить огнезащитную обработку каркаса по данному проекту поверх ранее выполненной огнезащиты. Также заявитель жалобы указывает на то, что судами обеих инстанций в нарушение требований статьи 15 ГК РФ, статьи 12 Налогового кодекса РФ в состав взысканных убытков включена сумма налога на добавленную стоимость.

Определением от 06.12.2023 судебное заседание откладывалось.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение приводит свои возражения против ее доводов и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель ООО «МСК» поддержала правовые позиции по делу.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (государственный заказчик) и ООО «МСК» (застройщик) заключен государственный контракт от 19.09.2018 №0347200001018000032-ЗП, по условиям пункта 1.3 которого застройщик обязался в установленные контрактом сроки выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25*8,5 м с озонированием по адресу: п. Ола Ольского городского округа Магаданской области», на основании переданной государственным заказчиком проектно-сметной документации по объекту, Технического задания на выполнение строительно-монтажных работ по объекту (Приложение №1) и Графика выполнения и оплаты строительно-монтажных работ по объекту (Приложение №2).

На основании пункта 2.2 контракта, в редакции дополнительного соглашения №8 от 21.03.2020, определена цена контракта: 210 698 995 руб., с НДС.

Сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта; окончание – 25.11.2020.

Застройщик гарантирует: возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока; бесперебойное функционирование инженерных систем, смонтированных застройщиком при эксплуатации объекта в гарантийный срок; высокое качество всех работ, смонтированного застройщиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных сетей; достижение объектом указанных в проектной документации показателей и возможность нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока и несет ответственность за отступления от них; своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока (пункт 8.2 контракта).

Гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте, начинается с момента подписания акта законченного строительством объекта (форма КС-11) и составляет:

- на общестроительные работы – 60 месяцев с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11);

- на бытовое, технологическое и иное оборудования – срок, равный гарантийному сроку, предоставляемому изготовителем соответствующего оборудования, с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11);

- материалов – срок, равный гарантийному сроку, предоставляемому изготовителем соответствующих материалов, с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11).

В пункте 8.4 контракта стороны предусмотрели, что если в течение гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) или оборудование (часть оборудования) имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения застройщиком (его субподрядчиками) принятых на себя обязательств, государственный заказчик совместно с застройщиком составляет рекламационный акт, в котором определяется дата устранения дефектов и недостатков. Рекламационный акт должен быть составлен не позднее 10 календарных дней со дня обнаружения недостатков.

По условиям пункта 5.2.15 контракта застройщик принял на себя обязательство обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Между Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, Дирекцией единого заказчика и ООО «МСК» подписано дополнительное соглашение от 17.08.2020 №9 к контракту, согласно которому полномочия государственного заказчика перешли от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области к Дирекции единого заказчика.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 19.09.2021 по делу №А37-1070/2021 установлен факт подписания 18.12.2020 сторонами государственного контракта (Дирекция единого заказчика и ООО «МСК»), субподрядчиком (ООО «ТСП») и администрацией муниципального образования «Ольский городской округ» акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы КС-14.

Администрацией муниципального образования «Ольский городской округ» ответчику – ООО «МСК» выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 18.12.2020 №49-RU49308000-04-2020.

Впоследствии постановлением администрации муниципального образования «Ольский городской округ» от 12.01.2021 №3 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 18.12.2020 №49-RU49308000-04-2020 отменено.

Акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 подписан сторонами государственного контракта 18.03.2021.

Управлением архитектуры и градостроительства Магаданской области застройщику 19.03.2021 выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №49-RU49308000-01-2021.

В период гарантийного срока эксплуатации объекта государственным заказчиком установлены дефекты (недостатки) в выполненных подрядчиком работах, о чем заказчик письмом от 30.07.2021 №1537 уведомил подрядчика.

Так, в письме заказчик указал, что в ходе проведения детального осмотра объекта установлены существенные нарушения противопожарных норм, допущенных при строительстве объекта, а именно: на объекте не проведены работы по заделке негорючими материалами отверстий и зазоров в местах пересечения противопожарных преград трубопроводами, кабелями и электрическими проводами через помещения для инженерного обслуживания ванны, первого, второго и чердачного помещения; не обеспечено соблюдение проектных решений по ширине дверных проемов двух эвакуационных выходов; не обеспечено соблюдение проектных решений в отношении пределов огнестойкости строительных конструкций.

Фактически введенный в эксплуатацию объект не может быть использован по своему прямому назначению, поскольку не отвечает требованиям безопасности.

Также, в ходе эксплуатации объекта выявлены следующие дефекты: огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией. Требуется восстановление огнезащитного покрытия в рамках гарантийных обязательств.

В этой связи заказчик просил застройщика (ООО «МСК») обеспечить присутствие своего представителя 02.08.2021 в 12-00 часов на объекте для составления и подписания рекламационного акта.

Застройщик в ответ на указанное письмо просил перенести комиссию по выявлению недостатков и составлению рекламационного акта на 06.08.2021 с целью извещения и обязательного присутствия представителей субподрядной организации – ООО «ТСП» (исх.№693 от 02.08.2021).

Письмом от 02.08.2021 №1595 заказчик сообщил, что перенос осмотра объекта на 06.08.2021 невозможен в связи со сжатыми сроками устранения замечаний по представлению Следственного комитета РФ Следственного управления по Магаданской области и просил застройщика обеспечить присутствие представителя на объекте 03.08.2021 в 12-00 часов.

Комиссией в составе представителей государственного заказчика (Дирекции единого заказчика) и застройщика (ООО «МСК»), после проведенного технического осмотра здания «Плавательный бассейн 25*8,5м с озонированием по адресу: п. Ола Ольского городского округа Магаданской области» с фото-фиксацией, составлен акт от 03.08.2021, в котором отражены следующие замечания (дефекты):

1. Эвакуационные выходы (дверные проемы)

1.1. Внутренние эвакуационные пластиковые дверные блоки с остеклением (ось А/6-7 Д19-1шт., ось А/1-2 Д20-1шт.) установлены без соблюдений проектных решений. Фактическая ширина дверных проемов составляет 830-835мм, фактическая ширина дверного полотна составляет 845-855 мм. Проектной документацией предусмотрено ширина дверного полотна 900 мм.

1.2. Наружные эвакуационные пластиковые дверные блоки (ось А/6-7 Д19-1шт., ось А/1-2 Д20-1шт.) установлены без соблюдений проектных решений. Фактическая ширина дверных проемов составляет 830-840мм, фактическая ширина дверного полотна составляет 845-855мм. Проектной документацией предусмотрено ширина дверного полотна 900мм.

Фото №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.

2. Отверстия и зазоры в местах пересечения конструкций

2.1. Отсутствует заделка негорючими материалами неплотностей в узлах пересечения конструкций водопроводов, воздуховодами, кабелями и электрическими проводами через помещения для инженерного обслуживания ванны, первого и второго этажа, чердачного помещения.

Фото №№1, 2, 3, 4, 5, 6.

3. Огнестойкость строительных конструкций

3.1. Огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией.

Фото №№1, 2, 3.

Комиссией установлены сроки для устранения выявленных замечаний: срок устранения выявленных замечаний по пунктам 1, 2 – до 13.08.2021; срок устранения выявленных замечаний по пункту 3 – до 20.08.2021.

Представитель застройщика присутствовал при осмотре и составлении акта 03.08.2021, который им не подписан без каких-либо пояснений и комментариев.

Заказчик, ссылаясь на условия контракта и результаты проведенного технического осмотра объекта, отраженные в акте от 03.08.2021, направил застройщику претензию с требованием устранить выявленные дефекты в срок до 20.08.2021.

Комиссией, состоящей из представителей государственного заказчика (Дирекции единого заказчика) и застройщика (ООО «МСК»), проведен повторный осмотр здания «Плавательный бассейн 25*8,5м с озонированием по адресу: п. Ола Ольского городского округа Магаданской области» с фото-фиксацией, по результатам которого составлен рекламационный акт от 30.08.2021, в котором отражены следующие замечания (дефекты): огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией (Фото №№1,2,3). Комиссией установлены сроки для устранения выявленных замечаний: до 09.09.2021, присутствовавший при осмотре представитель застройщика от подписания акта отказался, о чем сделана соответствующая отметка в акте.

Претензией от 30.08.2021 №1900 заказчик потребовал от застройщика устранить выявленные недостатки работ в срок до 15.09.2021, которая оставлена без ответа.

Впоследствии комиссией в составе представителей государственного заказчика и застройщика, проведен повторный осмотр объекта – здания плавательного бассейна на предмет устранения застройщиком недостатков выполненных работ. При осмотре проводилась фото-фиксация.

По результатам проведенного осмотра составлен рекламационный акт от 15.09.2021, в котором отражены следующие замечания (дефекты): огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией (Фото №№1, 2, 3, 4). Комиссия также указала «Выявленные дефекты не устранены. Работы подлежат выполнению ст. 723 ГК РФ».

Присутствовавший при осмотре представитель застройщика (ООО «МСК») данный акт не подписал, указав собственноручно: «Принято на рассмотрение 15.09.2021 в 10-20. Генеральный директор ООО «МСК» ФИО2».

Результаты рассмотрения рекламационного акта от 15.09.2021 застройщик в адрес заказчика не направил, об устранении выявленных дефектов по огнезащите здания не сообщил.

В этой связи заказчик направил застройщику письмо от 06.10.2021 №2289/1 с просьбой обеспечить присутствие представителя ООО «МСК» на объекте 08.10.2021 в 10-30 часов, в ответ на которое застройщик сообщил, что по техническим причинам выезд представителя ООО «МСК» на объект не возможен.

Поскольку застройщик к устранению выявленных недостатков не приступил, заказчик с соблюдением конкурентных процедур, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственным и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), по результатам проведенного в декабре 2021 года электронного аукциона, 21.12.2021 заключил государственный контракт №0847500000421000056 с ООО «СМНП-3».

Предметом контракта, заключенного с новым подрядчиком явилась обработка металлических конструкций огнезащитным составом на объекте «Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном с ванной 25*8,5м в пгт. Ола» на основании представленной заказчиком рабочей документации.

Срок выполнения работ - в течение 14 дней с момента заключения контракта (пункты 1.2-1.4, 3.1).

Цена контракта 13 472 023 руб. 99 коп., включая НДС 20% (пункт 2 контракта).

Во исполнение условий контракта от 21.12.2021 ООО «СМНП-3» выполнило в полном объеме работы, предусмотренные контрактом от 21.12.2021 №0847500000421000056, на сумму 13 472 023 руб. 99 коп., которые приняты заказчиком и полностью оплачены платежным поручением от 28.12.2021 №80395.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков и неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 этого кодекса.

Обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии трех обязательных условий: имеет место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение имущества произведено за счет другого лица; приобретение или сбережение имущества не основано ни на законе, ни на сделке, то есть происходит неосновательно.

Недоказанность одного из этих обстоятельств является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения.

Установив, что денежные средства возвращены истцу и задвоения в выплате данной суммы, не произошло, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания неосновательного обогащения в размере 1 499 465 руб.

Выводы судов в данной части спорными не являются.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинно-следственная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пункте 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами и сметой, принятые заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пункт 1 статьи 722 ГК РФ предусматривает, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. По общему правилу подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если только не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

Данные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводу об обоснованности заявленных требований о взыскании убытков, возникших в связи с устранением недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ по государственному контракту от 19.09.2018 № 0347200001018000032-ЗП, поскольку факт выполнения работ ненадлежащего качества установлен актом технического осмотра здания от 03.08.2021, а также рекламационными актами от 30.08.2021, от 15.09.2021, при составлении которых присутствовал и принимал участие в осмотре объекта, наряду с представителем истца, генеральный директор ООО «МСК» ФИО2

При этом судами установлено, что к исполнению гарантийных обязательств и устранению выявленных недостатков ответчик не приступил, работы по устранению выявленных недостатков проведены не были.

Поскольку в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, подрядчик в силу положений пункта 2 статьи 755 ГК РФ должен представить доказательства того, что выявленные дефекты возникли не по его вине.

Таких доказательств ответчиком в материалы дела не представлено.

Выводы судов о правомерности требований истца о взыскании убытков соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

Доводы кассационной жалобы о том, что материал ОЗП Вермит, предусмотренный проектной документацией, изначально не обеспечивал и не мог обеспечить необходимую степень огнестойкости не опровергают выводов судов о наличии причинно-следственной связи между выполнением работ подрядчиком и возникновением у истца убытков, поскольку в силу положений пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Между тем удовлетворяя требования истца в размере 13 472 023 руб. 99 коп., суды не учли следующее.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом пункт 2 данной статьи определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В этой связи, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены положения статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к работам (товарам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 № 305-ЭС18-10125, от 31.01.2022 № 305-ЭС21-19887, от 14.04.2022 № 305-ЭС21-28531.

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене работ (товаров, услуг) по устранению недостатков, не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, в частности, при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

При этом из материалов дела не следует, что учреждение не являлось плательщиком НДС, либо в силу положений статьи 170 НК РФ не имело права на применение налогового вычета в рамках рассматриваемых правоотношений. Учитывая, что истцом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что предъявленные ему суммы налога не были и не могут быть приняты к вычету, то иное толкование судами норм налогового и гражданского законодательства, может привести к нарушению баланса прав участников рассматриваемых отношений, неосновательному обогащению налогоплательщика посредством получения сумм, уплаченных в качестве налога на добавленную стоимость, дважды - из бюджета и от своего контрагента, без какого-либо встречного предоставления.

Вышеуказанные обстоятельства, касающиеся правильного определения размера убытков истца имели значение для рассмотрения настоящего дела, однако вопреки нормам процессуального права не получили должной правовой оценки со стороны судов.

Принимая во внимание изложенное, Арбитражный суд Дальневосточного округа полагает, что принятые по делу судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций в части взыскания с ответчика 13 472 023 руб. 99 коп. убытков по устранению недостатков по делу подлежат отмене, как принятые с нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела.

Дело в указанной части подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенную в настоящем постановлении правовую позицию, принять законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе рассмотреть суду первой инстанции на основании части 3 статьи 289, части 5 статьи 110 АПК РФ при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.05.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023 по делу № А37-281/2022 Арбитражного суда Магаданской области в части взыскания 13 472 023 руб. 99 коп. и распределения расходов по государственной пошлине отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Я.В. Кондратьева

Судьи Н.Ю. Мельникова

ФИО3