СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, <...>

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 17АП-120/2025-АК

г. Пермь

14 февраля 2025 года Дело № А60-39754/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2025 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2025 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е.Ю.

судей Трефиловой Е.М., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голдобиной Е.Ю.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, ФИО1,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 ноября 2024 года

по делу № А60-39754/2024

по заявлению ФИО1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), к руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области ФИО2

о признании недействительным определений Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066/05/18-3860/2023 от 20.05.2024, по делу №066/05/18-4441/2023 от 21.05.2024, по делу №066/05/18- 4362/2023 от 24.04.2024,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Живой сайт" (ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью "Инстамарт сервис" (ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью "Бронирование гостиниц" (ИНН <***>),

установил:

ФИО1 обратился в арбитражный суд о признании недействительными определений Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066/05/18-3860/2023 от 20.05.2024, по делу №066/05/18-4441/2023 от 21.05.2024 и по делу №066/05/18-4362/2023 от 24.04.2024.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2024 (резолютивная часть решения объявлена 19.11.2024) в удовлетворении требований заявителя отказано. С ФИО1 в доход федерального бюджета взыскана госпошлина 600 рублей 00 копеек.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приведены доводы о том, что принятое решение суда является необоснованным и незаконным ввиду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Считает, что спорные сообщения, исходя из содержания, адресованы неопределенному кругу лиц, поскольку отсутствует указание на лицо, которому они предназначаются, то есть так называемая массовая рассылка. При этом, доводы представителей заинтересованного лица, третьего лица ООО «ЖИВОЙ САЙТ» о том, что направленные сообщения имеют справочный характер, являются голословными, ничем не подтверждающимися (отсутствие рецензии, заключения эксперта, писем из организаций, проводящих экспертные исследования и иных доказательств), в отличие от заявителя, который приобщил в материалы дела письма из Института судебных экспертиз и криминалистики, Научно-исследовательского института экспертиз в обоснование своей позиции.

Кроме того, судом необоснованно сделаны выводы о прохождении именно заявителем регистрации на сайте, принадлежащем ООО «ЖИВОЙ САЙТ». Доводы третьего лица ООО «ЖИВОЙ САЙТ» об использовании Заявителем при регистрации на сайте программы VPN AdGuard, а также наличие у заявителя авторства «Как громить спамеров. Социальное инвестирование в судебные иски. Издательские решения» имеют предположительный характер. Заявитель не давал согласие (в любой форме) на получение рекламы от ООО «ЖИВОЙ САЙТ».

Таким образом, определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066\05\18-3860\2023 от 20.05.2024 года является незаконным.

Судом необоснованно сделаны выводы о заполнении именно заявителем формы в окне регистрации на сервисе, принадлежащем ООО «БРОНИРОВАНИЕ ГОСТИНИЦ», поскольку доказательств этому не представлено. Доказательств, с очевидностью свидетельствующих о заполнении именно Заявителем формы в окне регистрации на сервисе, нет, поэтому в отсутствие данных доказательств представленные скриншоты программного обеспечения\баз со стороны третьего лица ООО «БРОНИРОВАНИЕ ГОСТИНИЦ», а также информация из ООО «ВК», что электронные ящики с символом «+» в имени почтового адреса не создаются специально владельцем основного электронного ящика, ровным счетом ничего не подтверждают.

Таким образом, определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066\05\18-4362\2023 от 24.04.2024 года является незаконным.

Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Исходя из содержания телефонного разговора, состоявшегося 06.08.2023 года в 10:30 (екатеринбургское время), между абонентским номером <***> и абонентским номером, принадлежащим заявителю следует, что заявителю звонили из компании «Сбермаркет» (средства индивидуализации юридического лица-объект рекламирования) предлагали выполнять заявителю заказы, в том числе, которые нужно собирать в магазине самостоятельно, за что начисляется повышенная оплата, т.е. является информацией, направленной на формирование интереса к нему и его продвижение на рынке, следовательно, является рекламой. При этом, заявитель не давал согласие ни на первоначальный, ни на повторный звонок, доказательств этому не представлено, в связи с чем, выводы суда прямо противоречат абз. 1 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Представленные со стороны ООО «ИНСТАМАРТ СЕРВИС» скриншоты программного обеспечения не могут безусловно свидетельствовать о том, что рассылка сообщений 27.11.2022 и 03.12.2022 года не осуществлялась в автоматическом режиме, поскольку отсутствуют объяснения сотрудников, осуществлявших действия, на которые ссылается ООО «ИНСТАМАРТ СЕРВИС». При этом, в рамках рассмотрения судом дела со стороны ни заинтересованного лица, ни ООО «ИНСТАМАРТ СЕРВИС», привлеченного в качестве третьего лица, не было ходатайств о вызове в качестве свидетелей данных лиц, несмотря на их ссылки, что их не представляется возможным опросить. Кроме того, судом не было предложено лицам реализовать соответствующее право на ходатайство о вызове в качестве свидетелей указанных лиц. Однако, в нарушение статьи 205 АПК РФ судом было возложено бремя доказывания на заявителя, а не на заинтересованное лицо в отсутствие прямых доказательств, подтверждающих доводы заинтересованного лица.

Таким образом, определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066\05\18-4441\2023 от 21.05.2024 года является незаконным.

Также считает несостоятельными ссылки третьих лиц о том, что размер компенсации морального вреда ничем не подтвержден и являются вымогательством, так как имеют место неоднократные и на протяжении длительного времени действия в нарушение Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в отношении заявителя. Более того, законодательство РФ не содержит положений, обязывающих представить доказательства размера компенсации морального вреда, в то время, как лица, которым адресована претензия, могли выплатить компенсацию морального вреда в неоспариваемом размере. Направление заявителем претензий в адрес третьих лиц, участвующих в деле, имеет целью не финансовую направленность-взыскание денежных средств, а является компенсацией за перенесенные заявителем страдания по неоднократным незаконным действиям третьих лиц, участвующих в деле, что не может рассматриваться как злоупотребление правом со стороны Заявителя.

Заинтересованное лицо, ООО "ЖИВОЙ САЙТ" и ООО "БРОНИРОВАНИЕ ГОСТИНИЦ" с жалобой не согласны по основаниям, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило обращение ФИО1 (вх. № 19274-ЭП/23 от 05.09.2023) с жалобой на поступление на электронную почту c электронной почты jivo@mail.jivo.ru сообщений рекламного характера, согласие на получение которых заявитель не давал.

Согласно информации, полученной Свердловским УФАС России от ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» (вх. № 21166-ЭП/23 от 28.09.2023), администратором доменного имени jivo.ru с 06.06.2020 по настоящее время является ООО «Живой сайт» (ИНН <***>).

Дело по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено Определением от 02.11.2023 в отношении ООО «Живой сайт» на основании сведений, содержащихся в обращении ФИО1

Определением от 20.05.2024 производство по делу № 066/05/18-3860/2023 прекращено в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения Закона «О рекламе».

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступили обращения как напрямую (вх. №№ 21828-ЭП/23 от 06.10.2023, 23801-ЭП/23 от 01.11.2023, 24159-ЭП/23 от 07.11.2023, 24160-ЭП/23 от 07.11.2023), так и перенаправленные из Управления Роскомнадзора по УрФО (вх. №№ 22345-ЭП/23 от 12.10.2023, 24005-ЭП/23 от 02.11.2023) с жалобой ФИО1 на поступление на его электронную почту сообщений рекламного характера с электронной почты newsletter@news.ostrovok.ru, согласие на получение которых заявитель не давал.

Как указывает заявитель, судя по характеру и периодичности рекламных писем, рассылка производилась автоматически. Согласно информации, полученной Свердловским УФАС России от АО «РСИЦ», администратором доменного имени ostrovok.ru является ООО «Бронирование гостиниц» (ИНН <***>).

Дело по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено Определением от 05.12.2023 в отношении ООО «Бронирование гостиниц» на основании сведений, содержащихся в указанном обращении.

По результатам проверки по обращению заинтересованным лицом №1 вынесено определение о прекращении производства по делу № 066/05/18-4362/2023 от 24.04.2024.

Также в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило обращение (вх. № 22280-ЭП/23 от 12.10.2023) ФИО1 с жалобой на поступление 06.08.2023 в 10:30 (екатеринбургское время) на его абонентский номер с номера <***> звонка рекламного характера от компании «Сбермаркет», согласие на получение которого заявитель не давал.

Так же заявитель указал, что на его абонентский номер с короткого номера «Sbermarket» поступили смс-сообщения: 1) 27.11.2022 в 17:54 смс-сообщение «Скидка 600 ? по промокоду nw2257b2. До 04.12 при заказе от 1500 ?»; 2) 03.12.2022 в 13:24 смс-сообщение «Скидка 800 ? на любой заказ от 1600 ? до 04.12. Промокод nw3qn9m2».

Дело по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено Определением от 11.12.2023 в отношении ООО «Инстамарт Сервис» на основании сведений, содержащихся в обращении ФИО1.

По результатам рассмотрения обращения Свердловское УФАС вынесено Определение о прекращении производства по делу № 066/05/18-4441/2023 в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

ФИО1, не согласившись с вынесенными определениями, обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их недействительными.

При рассмотрении дела суд первой инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. № 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

Согласно подпункту «а» пункта 40 Правил №1922 рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее- -Закон о связи) предусмотрено, что на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При рассмотрении дела и проверке законности определения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №066/05/18-3860/2023 от 20.05.2024 судом первой инстанции установлено, что на электронную почту заявителя с электронной почты jivo@mail.jivo.ru были распространены сообщения, текст которых приведен в определении о прекращении производства по делу № 066/05/18-3860/2023.

Как следует из определения по делу №066/05/18-3860/2023 от 20.05.2024 основанием для прекращения производства явились выводы заинтересованного лица о том, что исходя из содержания информации, а также совокупности обстоятельств ее доведения, такая информация не является рекламой, поскольку сведения о различных настройках платформы «Jivo», ее специальных инструментах и кнопках, способах работы в платформе предназначены для клиентов платформы «Jivo» (ООО «Живой сайт») и преследуют справочно-информационные цели. При этом направление информации является прямым следствием регистрации, а факт направления указанной информации лицу, не являющемуся клиентом ООО «Живой сайт» (не прошедшему регистрацию), не свидетельствует о том, что данное лицо может воспользоваться услугами указанной организации и платформы, соответственно, данная информация не отвечает признакам рекламы, в частности цели распространения рекламной информации. В данном случае имело место быть не распространение, а предоставление информации зарегистрировавшемуся на сайте https://.jivo.ru/ лицу.

Заявитель, возражая против доводов заинтересованного лица и общества «Живой сайт», настаивал, что полученная информация является рекламой, на ее распространение согласия он не давал, регистрацию на сайте не производил.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Суд первой инстанции по результатам исследования представленных в дело доказательств не усмотрел оснований для удовлетворения требований заявителя в указанной части, согласившись с позицией антимонопольного органа, что полученная информация не может быть квалифицирована как реклама, поскольку, как указано ранее, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, чего в настоящем случае, исходя из анализа текста сообщений, не усматривается.

При этом суд проверил и отклонил ссылку ФИО1 на заключения специалистов, приложенные к заявлению, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства экспертности лица, давшего ответ (сведений об образовании, о трудовой деятельности), по тексту отсутствует описание мотивов выводов и применяемых методов исследования, в связи с чем расценить данное письмо в качестве заключения специалиста не представляется возможным.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно исходят из того, что справочно-информационные сведения о различных настройках платформы «Jivo», ее специальных инструментах и кнопках, способах работы в платформе, не могут расцениваться как реклама, поскольку указанная информация не отвечает признакам рекламы, приведенным выше.

Информация о различных настройках платформы «Jivo», ее специальных инструментах и кнопках, способах работы в платформе, распространенная в обучающих целях и не направленная на формирование интереса к какому-либо товару, также не относится к рекламе, поскольку проведение обучения по работе с платформой «Jivo» не связано с приобретением какого-либо товара, направлено на обеспечение использования по максимуму возможностей платформы. Выводы Свердловского УФАС в указанной части правомерны и не опровергнуты относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Суд первой инстанции правомерно с учетом данных обстоятельств указал на то, что оснований для признания недействительным Определения УФАС по Свердловской области от 20.05.2024 по делу № 066/05/18-3860/2023 не имеется.

Оснований для иной оценки представленных в дело доказательств апелляционный суд не усматривает.

Далее, в части оценки определения УФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу № 066/05/18-4362/2023 от 24.04.2024 суд установил следующее.

На электронную почту заявителя с электронной почты newsletter@news.ostrovok.ru были распространены сообщения рекламного характера, направление которых осуществлялось ООО «Бронирование гостиниц» при следующим обстоятельствах.

При регистрации в Сервисе, т.е. на сайте www.ostrovok.ru, в окне регистрации пользователю предоставляется возможность поставить галочку в чек-боксе напротив фразы «Подписаться на рассылку».

20.09.2023 лицо с адресом электронной почты, на которую пришла рассылка, поставило указанную галочку, что подтверждается скриншотом из внутренней системы «Ostrota» ООО «Бронирование гостиниц».

Далее Сервис запросил подтверждение путем отправки письма на указанный адрес электронной почты. По информации из внутренних систем ООО «Бронирование гостиниц» следует, что адрес электронной почты @mail.ru не был подтвержден.

Сервис настроен таким образом, что если первое письмо с запросом на подтверждение электронной почты проигнорировано, то в течение 1 - 2 недель Система повторно высылает запрос на подтверждение. Поскольку лицо не подтвердило адрес электронной почты, постольку рассылка на указанный адрес не производилась.

Таким образом, ООО «Бронирование гостиниц» первоначально получило необходимое согласие, попыталось произвести однозначную аутентификацию лица, заполнившего форму в окне регистрации на сайте www.ostrovok.ru с указание адреса электронной почты заявителя, а далее не производило рассылку из-за отсутствия подтверждения адреса электронной почты заявителя. В случае успешного прохождения процедуры «double opt-in», то есть аутентификации адреса электронной почты, указанной в форме окна регистрации на сайте www.ostrovok.ru, информация об этом появляется в системе «Ostrota», и в поле «Подписан на рассылку» появляется черная галочка в зеленом кругу. В случае с адресом электронной почты ФИО1, согласно скриншоту из внутренней системы «Ostrota», в поле «Подписан на рассылку» стоит черный крестик в красном кругу, что согласно настройкам системы означает запрет на рассылку по указанному адресу электронной почты. Инструмент «double opt-in», позволяющий аутентифицировать адрес электронной почты, указанный в форме окна регистрации на сайте www.ostrovok.ru, был создан и введен в эксплуатацию ООО «Бронирование гостиниц» в 2019 году, что подтверждается материалами, представленными в антимонопольный орган (вх. № 5973-ЭП/24 от 25.03.2024). Также, исходя из скриншота, размещенного в заявлении ФИО1 (вх. № 21828-ЭП/23 от 06.10.2023), следует, что инструмент «double opt-in» по состоянию на 20 сентября функционировал, поскольку в скриншоте содержатся сведения о письме, поступившем от адресата «Ostrovok.ru» под заголовком «Пожалуйста, подтвердите Ваш email-адрес».

Указанный факт также опровергает позицию самого ФИО1 (изложена во вх. № 7675- ЭП/24 от 12.04.2024) о том, что «Подтверждение почт вы включили только после моего обращения в контролирующие органы», однако обращения в контролирующие органы (Свердловское УФАС России и Управление Роскомнадзора по УрФО) первоначально были направлены ФИО1 06.10.2023.

Вместе с тем, Управлением установлено, что ООО «Бронирование гостиниц» отправляло указанные сообщения на иные адреса электронной почты (указаны в определении). Из приведенной таблицы видно, что адреса отличаются от адреса электронной почты ФИО1.

По результатам исследования и оценки информации ООО «ВК» (владелец почтового сервиса Почта Mail.ru) сделан вывод, что прохождение процедуры аутентификации «double optin» и дача согласия на рассылку по адресам с пометкой возможны не иначе, как только из почтового ящика ФИО1, на который поступали письма для прохождения процедуры аутентификации, отправленные на адреса с пометкой.

Таким образом, владелец адреса электронной почты самостоятельно и добровольно дал согласие на получение рассылки от ООО «Бронирование гостиниц» при осуществлении процедуры регистрации в сервисе «Островок.ру» с использованием адресов с пометкой, путем проставления галочки в чек-боксе формы регистрации напротив поля «Подписаться на рассылку» и прохождения процедуры аутентификации по адресам с пометкой с использованием инструмента «double opt-in», который запрашивает подтверждение адреса электронной почты, указанной в форме регистрации, что подтверждает принадлежность адреса электронной почты определенному лицу – ФИО1 в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Помимо прочего, как сообщило ООО «Бронирование гостиниц», рекламные рассылки на адреса формата «+…@mail.ru» (где «…» - случайный набор букв и/или цифр) блокируются в ручном режиме.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования заявителя в соответствующей части.

Оснований для иных суждений относительно законности определения антимонопольного органа апелляционный суд не усматривает.

Как указано ранее, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Из пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку в распоряжении ООО «Бронирование гостиниц» имелось согласие абонента, нарушений в его действиях не усматривается.

При этом суд признал не имеющим правового значения довод ФИО1 о том, что регистрация и подтверждение производились третьими лицами вследствие флуда (фрода), так как результаты рассмотрения обращения от 25.08.2023, поступившего в адрес МО МВД России "Ревдинский со стороны ФИО1 в материалы дела не представлены, лица, осуществившие регистрацию за ФИО1, не установлены.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом определении, суд признал соответствующими закону и фактическим обстоятельствам дела, отказав в удовлетворении требований заявителя в данной части.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для изменения выводов суда первой инстанции в части признания законным определения УФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу № 066/05/18-4441/2023 от 21.05.2024.

Так, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что 06.08.2023 в 10:30 (екатеринбургское время) на абонентский номер, принадлежащий ФИО1 с номера <***> поступил звонок от компании «Сбермаркет» (далее – Звонок№2), содержание которого воспроизведено в оспариваемом определении.

На запрос Свердловского УФАС России ФИО1 представил аудиозапись звонка, поступившего 05.08.2023 в 12:33 (о котором говорится в звонке 06.08.2023 в 10:30) с номера +7-995-333-78-49 (далее – Звонок № 1), т.е. предшествующего звонку 06.08.2023 в 10:30, следующего содержания: «- Алло? - Добрый день. Вы оставляли отклик на вакансию «сборщик заказов». Вакансия еще актуальна для вас? - Что за сборщик заказов, напомните? Алло? - Вакансия «сборщик заказов» компании «Сбермаркет». Скажите, актуальна ли для вас вакансия? - А вы робот или человек? - Я – электронный помощник компании-партнера «Сбермаркет». Скажите, актуальна ли для вас вакансия? - А напомните, когда я ее оставлял? - Скажите, актуальна ли для вас вакансия? - Блин, да. - Хорошо, я передам ваши контакты специалисту. В ближайшее время с вами свяжутся и все подробно расскажут. До свидания».

Оценив содержание диалога, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в данной информации совокупности необходимых элементов для определения ее в качестве рекламы, поскольку данный звонок является повторным, а также персональным предложением заявителю, и не имеет объекта рекламирования, так как звонок был совершен в ответ на определенные действия, а именно, на дачу положительного ответа об актуальности вакансии.

Более того, информация, полученная заявителем в виде телефонного звонка, не содержит все необходимые юридические признаки рекламы, а именно не направлена на продвижение и поддержание интереса к услугам и товарам. Предложение о приеме на работу нельзя расценивать как рекламу, так как информация о вакансии не соответствует определению рекламы, данному в статье 3 Закона о рекламе, следовательно, требования Закона о рекламе на такую информацию не распространяются.

Суд первой инстанции поддержал указанные выводы УФАС по Свердловской области, признав их соответствующими Закону о рекламе.

Кроме того, судом приняты во внимание установленные антимонопольным органом обстоятельства направления на абонентский номер ФИО1 с короткого номера «Sbermarket» смс-сообщений: - 27.11.2022 в 17:54; - 03.12.2022 в 13:24.

Так, при рассмотрении материалов Свердловским УФАС сделан вывод, что довод ФИО1 относительно направления указанных смс-сообщений без предварительного на то согласия абонента являлся предметом рассмотрения иного дела - № 066/05/18-45/2023, по итогам рассмотрения которого Свердловским УФАС России 12.04.2023 вынесено Определение о прекращении производства по делу на основании подпункта «а» пункта 40 Правил № 1922 в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Указанное Определение было обжаловано ФИО1 в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2023 по делу № А60- 20432/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением № 17АП-9877/2023-АК Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28.09.2023 по делу № А60-20432/2023 решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2023 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения. Указанные судебные акты вступили в законную силу и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ являются преюдициальными для настоящего спора.

Признавая несостоятельным довод ФИО1 относительно направления указанных смс-сообщений с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматической рассылки) заинтересованное лицо исходило из следующего.

Между ООО «Инстамарт Сервис» и ООО «Девино Телеком» 01.08.2021 заключен Договор оказания услуг № ДТ-/028538/Д2021-0782, в соответствии с п.2.1 которого ООО «Девино Телеком» берет на себя обязательства по оказанию услуг по предоставлению ООО «Инстамарт Сервис» доступа к личному кабинету на DEVINO Platform (далее – Платформа) для самостоятельной передачи абонентам электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы ООО «Инстамарт Сервис». В числе прочего функционалом Платформы предусмотрена возможность самостоятельной отправки ООО «Инстамарт Сервис» смс-сообщений со своей компьютерной сети на телефонные номера абонентов. ООО «Инстамарт Сервис» самостоятельно формирует базу абонентов, которым он намерен осуществить рассылку смс-сообщений, путем загрузки базы через «личный кабинет» - многофункциональный виртуальный рабочий стол ООО «Инстамарт Сервис», доступ в который осуществляется после авторизации (п. 1.25 Договора), формирует текст сообщений, определяет время рассылки и инициирует отправку. При регистрации Личного кабинета ООО «Инстамарт Сервис» получает авторизационные данные: персональный логин и пароль для входа в Личный кабинет (п. 5.1. Договора). ООО «Инстамарт Сервис» инициирует оказание Услуг путем передачи команды на отправку или прием Сообщений через WEB-интерфейс Личного кабинета пользователя (п. 5.2. Договора) посредством загрузки списка номеров телефонов Абонентов вручную, после авторизации в личном кабинете (ввода персонального логина и пароля), с указанием времени рассылки для дальнейшей рассылки Сообщений (авторизация направляемых Сообщений осуществляется посредством идентификации пользователя в Личном кабинете Заказчика – ООО «Инстамарт Сервис»). Таким образом, при направлении ФИО1 смс-сообщений на телефонный номер 27.11.2022 следующего содержания: «Скидка 600 Р по промокоду nw2257b2. До 04.12 при заказе от 1500 Р», 03.12.2022 следующего содержания: «Скидка 800 Р на любой заказ от 1600 Р до 04.12. Промокод nw3qn9m2» абонентский номер включался ООО «Инстамарт Сервис» в адресаты рассылки специалистами Общества путем формирования списка пользователей, соответствующих определённым критериям, то есть выбор абонентского номера в базы рассылки осуществлялся при участии человека.

Антимонопольный орган при рассмотрении обращения обоснованно исходил из того, что в отличие от части 1 статьи 18 Закона о рекламе, где установлена преодолимая презумция отсутствия согласия, в части 2 этой же статьи презумции применения средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека не установлено. Поэтому бремя доказывания в равной степени возлагается как на рекламораспространителя, так и на абонента.

ООО «Инстамарт Сервис» в материалы дела представлен скриншот (вх. № 3110- ЭП/24 от 15.02.2024), подтверждающий описание задачи специалистом Общества во внутренней системе постановки задач Jira (коммерческая система постановки и отслеживания задач и управления проектами).

Данным скриншотом подтверждается, что до рассылки смс-сообщений на абонентский номер ФИО1 27.11.2022 и 03.12.2022 специалист Общества вручную завёл заявку на формирование выгрузки 22.11.2022 в 15:42. Также представлены скриншоты, подтверждающие, что рассылка смс-сообщений с содержанием «Скидка 600 Р по промокоду До 04.12 при заказе от 1500 Р» была направлена через Платформу, предоставляемую ООО «Девино Телеком», 27.11.2022 в 15:46 под наименованием «necro_sms_5» При этом, добавление контактов осуществлялось вручную через функцию «Импортировать список» и загрузку списка номеров телефонов с компьютера пользователя. Так, предварительно, в Платформе, предоставляемой ООО «Девино Телеком», 27.11.2022 в 15:02 была создана рассылка под наименованием «necro_sms_5» с промокодами, имеющими префикс «nw2******. В рассылке под наименованием «necro_sms_5» в том числе был номер телефона заявителя Аналогично представлены скриншоты, подтверждающие, что рассылка смс сообщений с содержанием «Скидка 800 Р на любой заказ от 1600 Р до 04.12. Промокод [Promocode]» была направлена через Платформу, предоставляемую ООО «Девино Телеком» 03.12.2022 в 11:17 под наименованием «Auto_react_necro_03.12».

При этом, добавление контактов осуществлялось вручную через функцию «Импортировать список» и загрузку списка номеров телефонов с компьютера пользователя.

Так, предварительно в Платформе, предоставляемой ООО «Девино Телеком», 02.12.2022 в 19:09 была создана рассылка под наименованием «Auto_react_necro_03.12» с промокодами, имеющими префикс «nw3******.

В рассылке под наименованием «Auto_react_necro_03.12» в том числе был номер телефона заявителя. Кроме того, в последующем ООО «Инстамарт Сервис» в лице своих сотрудников формирует в личном кабинете Платформы текст сообщений, определяет время отправки сообщений и инициирует их отправку.

Таким образом, происходит передача коротких текстовых сообщений с участием человека, при этом степень такого участия в части 2 статьи 18 Закона о рекламе не определена (занесение данных полностью вручную, копирование базы данных в Платформу человеком и т.п.). В рассматриваемом случае, рассылка смс-сообщений предполагает деятельность человека на всех этапах, которая заключается в следующем: выбор абонентского номера и занесение его в базу данных рассылки; перенесение базы данных рассылки в Платформу; формирование текста сообщений; определение (установка) времени рассылки и отправка смс-сообщений.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к выводу, что в рассматриваемом случае смс-сообщения (27.11.2022 в 17:54; 03.12.2022 в 13:24) направлялись без применения средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматической рассылки). Кроме того, какие-либо доказательства, подтверждающие, что смс-сообщения явно рассылались автоматически без участия человека, в материалах дела отсутствуют.

Исследовав все имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства дела, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно и правомерно поддержал вывод антимонопольного органа об отсутствии нарушений Закона о рекламе и наличии оснований для прекращения производства на основании подпункта «а» пункта 40 Правил № 1922.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание довод УФАС по Свердловской области о допущенном ФИО1 злоупотребление своими субъективными правами. При этом суд отметил, что сам по себе довод антимонопольного органа о злоупотреблении правом со стороны ФИО1, вне зависимости от степени правомерности такого вывода, не может быть положен судом в основу решения о признании недействительным решения антимонопольного органа по делу о нарушении законодательства о рекламе, поскольку право заявителя на обращение в государственные органы и в суд за защитой своих прав является безусловным и гарантированным Конституцией Российской Федерацией.

Вместе с тем, исходя из представленных в дело доказательств (тексты Претензии №20230826_01, Претензии № 20230922_001), суд усмотрел в действиях гражданина ФИО1 признаки злоупотребления субъективными правами, поскольку установленные антимонопольным органом обстоятельства доказывают, что обращения ФИО1 в антимонопольный орган имеют целью не прекращение его обременения сообщениями, а финансовую направленность - взыскание денежных средств с третьих лиц.

Проверив доводы жалобы, апелляционный суд не усматривает оснований для их принятия, признавая позицию заявителя по делу о незаконности оспариваемых им определений от 20.05.2024, от 21.05.2024, от 24.04.2024 Свердловского УФАС не подтвержденной материалами и обстоятельствами дела.

Суд первой инстанции, не установив необходимой совокупности оснований для удовлетворения заявленных требований (статья 201 АПК РФ), правомерно отказал в требованиях заявителя о признании определений недействительными.

Суд первой инстанции рассмотрел иные требования заявителя, которые были изложены в заявлении об уточнении требований от 12.08.2024 (об обязании руководителя Свердловского УФАС публично извиниться перед заявителем, требование о прекращении отправки бумажной корреспонденции и извинения за ее отправку и другие) и отказал.

Апелляционный суд полагает, что изложенные в заявлении от 12.08.2024 требования (пункты 4-8) не могут быть рассмотрены как самостоятельные требования, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, а также не могут рассматриваться как способы устранения прав и законных интересов заявителя в случае признания ненормативного правового акта недействительным, поскольку эти требования не соотносятся с предметом спора.

С учетом изложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы права, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя жалобы сводятся по существу к несогласию с оценкой судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, что не является в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены либо изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда, принятое законно и обоснованно, следует оставить без изменения, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 ноября 2024 года по делу № А60-39754/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Е.М. Трефилова

Ю.В. Шаламова