ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38894/2023

г. Москва Дело № А40-31569/23

09 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казнаевым А.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ «УРАЛУПРАВТОДОР» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-31569/23, по заявлению ФКУ «УРАЛУПРАВТОДОР» (ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 12.12.2002, ИНН: <***>) к ФАС РОССИИ (ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) о признании незаконным и отмене пункта 2 решения ФАС России от 15.12.2022 по делу № 28/06/105-3792/2022; о признании незаконным и отмене пункта 2 решения ФАС России от 15.12.2022 по делу № 28/06/105-3810/2022,

третье лицо – АО «Трест УТСС»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещён;

от заинтересованного лица: ФИО1 по доверенности от 21.11.2022;

от взыскателя: не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ «УРАЛУПРАВТОДОР» (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене пункта 2 решения ФАС России от 15.12.2022 по делу № 28/06/105-3792/2022; о признании незаконным и отмене пункта 2 решения ФАС России от 15.12.2022 по делу № 28/06/105-3810/2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт с учётом доводов жалобы требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

28.07.2023 от ФАС России поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Представитель ФАС России в судебном заседании озвучил свою позицию.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Заявитель жалобы ходатайствовал о рассмотрении жалобы в своё отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 16.09.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (www.zakupki.gov.ru) заказчиком - ФКУ «Уралуправтодор» было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0362100008222000090 и конкурсная документация на право заключения государственного контракта по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-242 11ермь-Екатеринбург на участке км 301+000 - км 326+000, в Свердловской области (I, II участки)».

По результатам обращения участника закупки ООО «Трест У'ГСС» Федеральная антимонопольная служба России приняла обжалуемое решение по делу № 28/06/105- 3792/2022. в котором признала в действиях заявителя нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе (пункт 2 решения).

16.09.2022 па официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (www.zakupki.gov.ru) заказчиком - ФКУ «Уралуправтодор» было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0362100008222000091 и конкурсная документация на право заключения государственного контракта но объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-242 Пермь-Екатеринбург на участке км 301+000 - км 326+000, в Свердловской области (III, IV участки)».

По результатам обращения участника закупки ООО «Трест УТСС» Федеральная антимонопольная служба России приняла обжалуемое решение по делу № 28/06/105- 3810/2022, в котором признала в действиях заявителя нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе (пункт 2 решения).

Не согласившись с данными решениями в части пунктов 2, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о критериях оценки заявок на участие в конкурсах и величинах значимости этих критериев в соответствии Законом о контрактной системе.

Частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок. В соответствии с подпунктом «г» пункта 3 Положения для опенки заявок в соответствии с Положением применяется критерий «Квалификация участников закупки».

Согласно пункту 8 Положения в случае применения показателей оценки по критерию оценки, предусмотренному подпунктом «г» пункта 3 Положения: а) применяются детализирующие показатели; б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов; в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.

В соответствии с пунктом 20 Положения если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функционально зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки «Характеристики объекта закупки» (BXi), рассчитывается по одной из формул, предусмотренных подпунктами «а» - «з» пункта 20 Положения.

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию опенки «Квалификация участников закупки» применятся, если иное не предусмотрено Положением. показатель оценки «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта».

В силу подпункта «а» пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

В соответствии с порядком оценки заявок, установленным в Извещении, Показатель Критерия содержит Детализирующий показатель, согласно которому к оценке принимается исключительно исполненный контракт (договор), предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Согласно порядку оценки заявок Заказчиком для расчета баллов по Детализирующему показателю Критерия установлена формула, предусмотренная подпунктом «е» пункта 20 Положения. Под конкурсом понимается конкурентная процедура определения поставщика (подрядчика, исполнителя), где победителем признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта, под которыми кроме цены понимается, в том числе квалификация такого участника.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статьям 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Судом установлено, что ФАС России рассмотрены жалобы АО «Трест УТСС»(далее - Общество) на действия ФКУ «Уралуправдор», комиссии по осуществлению закупок ФКУ «Уралуправдор» при проведении Заказчиком, Комиссией по осуществлению закупок, АО «РАД» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на осуществление работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р242 Пермь-Екатеринбург на участке км. 301+000 - км. 326+000, Свердловская область (I, II участки) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0362100008222000090) и на право заключения государственного контракта на осуществление работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-242 Пермь-Екатеринбург на участке км. 301+000 - км. 326+000, Свердловская область (III, IV участки) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0362100008222000091) (далее - Конкурс).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса-1 (далее - Извещение-1). протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса: 1) Извещение размещено в ЕИС - 16.11.2022; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; 3) начальная максимальная цена контракта - 3 772 927 300 руб.; 4) источник финансирования - федеральный бюджет, КБК10804092440692058243; 5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 02.12.2022; 6) на участие в Конкурсе подано 3 заявки, из которых 2 признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе; 7) согласно протоколу подведения итогов поредения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.12.2022 № ИЭОК1 победителем Конкурса признано ООО СК «Форвард» с предложением о цене контракта 3 770 000 000 руб.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса-2 (далее - Извещение), протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса: 1) Извещение размещено в ЕИС - 16.11.2022; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; 3) начальная максимальная цена контракта - 2 726 729 200 руб.; 4) источник финансирования - федеральный бюджет, КБК - 10804092440692058243; 5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 02.12.2022; 6) на участие в Конкурсе подано 4 заявки, из которых 3 признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе; 7) согласно протоколу подведения итогов поредения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.12.2022 № ИЭОК1 победителем Конкурса признано ООО СК «Форвард» с предложением о цене контракта 2 725 000 000 руб.

Предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 1 300 000 000 рублей.

Начальная (максимальная) цена контракту 1 составляет 3 772 927 300 рублей, из чего следует, что сопоставимым опытом выполнения соответствующих работ является выполнение таких работ в рамках одного контракта с сопоставимой ценой, т.е. в размере 3 772 927 300 рублей.

Начальная (максимальная) цена контракту 2 составляет 2 726 729 200 рублей, из чего следует, что сопоставимым опытом выполнения соответствующих работ является выполнение таких работ в рамках одного контракта с сопоставимой ценой, т.е. в размере 2 726 729 200 рублей.

Заказчиком по Детализирующему показателю Критерия установлены предельные максимальное значение характеристики объекта, выраженное в стоимости одного контракта, принимаемого к оценке, равной 1 300 000 000 рублей, что в свою очередь составляет 35 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, вне зависимости от цены контракта, предоставленного к оценке по Детализирующему показателю Критерия, все контракты, цена которых составляет 1 300 000 000 рублей и более будут оценены равнозначно - в 100 баллов.

С учетом изложенного, участник закупки, предоставивший к оценке контракт с ценой в размере, 3 500 000 000 рублей, по результатам оценки по указанному критерию получит 100 баллов, равно как и участник закупки, предоставивший в составе заявки контракт с ценой в размере 1 300 000 000 рублей.

Опыт выполнения работ по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги в рамках контракта с ценой в размере 1 300 000 000 рублей, не является сопоставимым опыту выполнения работ по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги в рамках контракта с ценой в размере 2 726 729 200 рублей и 3 772 927 300 рублей, поскольку объем выполнения работ в рамках последнего контракта больше, по сравнению с первым контрактом, и соответственно, оценка их опыта не может равняться одинаковому количеству баллов.

Такой порядок оценки делает невозможным выявление наиболее опытного участника закупки, не позволяет оценить сопоставимый опыт выполнения работ, что идет в противоречие с целями и принципами, заложенными в Положении, а именно нивелирует принципы обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, поскольку неоправданно ставит в равные условия участников закупки, объемы выполнения работ которых отличаются.

Установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки в размере 35 % от НМЦК нивелирует цель проведения закупки в форме электронного конкурса в целях выявления наиболее квалифицированного поставщика и для «победы» в Конкурсе наиболее опытному участнику закупки приходится необоснованно снижать предложение о цене контракта, поскольку главным фактором, определяющим победителя Конкурса, для сравниваемых участников, является минимальная цена.

Учитывая изложенное, судом апелляционным инстанции не усматривается оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Так, установление условия, в соответствии с которым к оценке принимается контракт (договор) на максимальную сумму не более 1 300 000 000 руб. является необъективным, поскольку данный опыт с учетом объемов выполненных работ не является сопоставимым по сравнению с опытом выполнения работ по капитальному ремонту автомобильной дороги по заключаемому контракту с НМЦК - 2 726 729 200 руб. и 3 772 927 300 руб. и оценка опыта на сумму не более 1 300 000 000 руб. и участника закупки, предложившего опыт на сумму в размере 2 726 729 200 рублей и 3 772 927 300 руб. и не может приводить к одинаковому количеству баллов.

В связи с чем, судами установлены нарушения в действиях заказчика положений пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок рассмотрения и оценки заявок по Детализирующему показателю Критерия Извещения, нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Так доводы жалобы противоречат фактическим обстоятельствам дела и направлены лишь на переоценку выводов суда, что ни при каких обстоятельствах, без документального опровержения, не является основанием для отмены или изменения принятого судебного акта.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-31569/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.М. Никифорова

Судьи: Л.Г. Яковлева

В.И. Попов