7/2023-69369(1)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 ноября 2023 года Дело № А46-9265/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2023 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А., судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9941/2023) предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Омской области от 04.08.2023 по делу № А46-9265/2023 (судья Кливер Е.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к Администрации города Омска (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 644099, <...>), Департаменту контроля Администрации города Омска о признании недействительным приказа от 11.10.2022 № 14 «О выносе самовольно размещенного движимого имущества» в части подпункта 7 пункта 1 и подпункта 21 пункта 1,

в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Администрации города Омска (далее – заинтересованное лицо, Администрация), Департаменту контроля Администрации города Омска (далее – заинтересованное лицо, Департамент) о признании недействительными подпунктов 7 и 21 пункта 1 приказа Департамента от 11.10.2022 № 14 «О выносе самовольно размещенного движимого имущества».

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.08.2023 по делу № А469265/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Мотивируя апелляционную жалобы, ее податель указывает, что в отношении предпринимателя не были соблюдены требования ФИО2 закона от 26.12.2008

№ 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ), в частности положения закона об ознакомлении с актом проверки проверяемого лица, о проведении проверки на основании распоряжения или приказа руководителя контролирующего органа.

Кроме того, податель жалобы отмечает, что в отношении предпринимателя не были соблюдены требования Постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее - Постановление Правительства

РФ № 336), которыми проведение контрольных мероприятий на период проведения проверки в отношении предпринимателя были запрещены.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие неявившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ИП ФИО1 является владельцем торговых павильонов: площадью 15,18 кв. м, установлен по адресу: ул. Бархатовой, д. 9 (19 м западнее), в Советском административном округе города Омска; площадью 14,00 кв. м, установленный по адресу: ул. 2-я Дачная, д. 1 (46 м северо-восточнее), в Советском административном округе города Омска.

В ходе проведения мероприятий по осуществлению контроля за соблюдением Порядка размещения нестационарных торговых объектов, утвержденного постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска», специалистами отдела контроля в сфере экономической деятельности Департамента выявлено, что указанные павильоны, размещены вне схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденной Постановлением Администрации города Омска от 04.08.2014 № 1041-п «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов» (далее - Постановление № 1041-п), земельные участки с кадастровыми номерами, на которых расположены нестационарные торговые объекты заявителя, находятся в муниципальной собственности.

Факты выявления самовольно размещенных нестационарных торговых объектов оформлены актами контроля за размещением нестационарных торговых объектов на территории города Омска от 08.08.2022 №№ 91-НТО-САО-2022, 124-НТО-САО-2022 (далее - акты контроля) с приложением фотоматериалов, карты-схемы территории.

Директором Департамента утвержден план выноса (демонтажа) движимого имущества на территории города Омска на 2022 год от 16.08.2023, в перечень которого включены нестационарные торговые объекты, принадлежащие предпринимателю.

11.10.2023 Департаментом вынесен приказ № 14 «О выносе самовольно размещенного движимого имущества» (далее – Приказ), которым предусмотрен вынос следующих нестационарных торговых объектов (НТО): 7) павильон площадью 15,18 кв. м, установленный по адресу: ул. Бархатовой, д. 9 (19 м западнее), в Советском административном округе города Омска; 21) павильон площадью 14,00 кв. м, установленный по адресу: ул. 2-я Дачная, д. 1 (46 м северо-восточнее), в Советском административном округе города Омска.

Указанным приказом определен срок, в который должны быть добровольно вынесены и (или) демонтированы самовольно размещенные объекты – до 21.10.2022, кроме того, установлен срок, в который должен быть осуществлен принудительный вынос и (или) демонтаж самовольно размещенных объектов – до 01.12.2022.

Полагая, что подпункты 7, 21 пункта 1 приказа Департамента от 11.10.2022 № 14 «О выносе самовольно размещенного движимого имущества» являются незаконными, нарушают права предпринимателя, ИП ФИО1 обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

04.08.2023 Арбитражным судом Омской области принято решение, обжалуемое заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 29 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ предусматривается, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 381- ФЗ).

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Федеральным законом № 381-ФЗ, а также Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 № 772.

Так, пунктом 6 статьи 2 ФИО2 закона № 381-ФЗ определено, что нестационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Особенности размещения нестационарных торговых объектов установлены статьей 10 ФИО2 закона № 381-ФЗ, в соответствии с частью 1 которой размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 ФИО2 закона № 381-ФЗ).

В целях упорядочения размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 131-ФЗ), Федеральным законом № 381-ФЗ принято постановление Администрации города Омска от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска» (далее - Порядок № 1812-п).

Согласно пункту 3 Порядка № 1812-п размещение нестационарных торговых объектов на территории города Омска, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности (в федеральной собственности или в собственности Омской области) и муниципальной собственности города Омска, а также на земельных участках, расположенных на территории города Омска, государственная собственность на которые не разграничена, производится в соответствии с утвержденной Администрацией города Омска схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска.

В соответствии с пунктом 7 Порядка № 1812-п нестационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение. Самовольно установленный нестационарный торговый объект - это нестационарный торговый объект, размещенный без соблюдения указанного постановления (пункт 10 поименованного выше Порядка).

Согласно пункту 9 Порядка № 1812-п органами, уполномоченными на размещение нестационарных торговых объектов на территории города Омска, являются Администрации административных округов города Омска.

В соответствии с пунктом 49 Порядка № 1812-п контроль за соблюдением настоящего Порядка при размещении и эксплуатации нестационарных торговых объектов, размещенных согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов, осуществляют уполномоченный орган и департамент контроля Администрации города Омска.

Пунктом 51 Порядка N 1812-п закреплено, что при осуществлении указанного контроля Департамент:

- выявляет факты незаконного размещения, самовольной установки нестационарных торговых объектов;

- осуществляет вынос незаконно размещенных и самовольно установленных нестационарных торговых объектов в соответствии с порядком выноса движимого имущества в городе Омске.

В соответствии с требованиями пункта 28 Порядка № 1812-п выявленные уполномоченными органами самовольно установленные нестационарные торговые объекты, а также незаконно размещенные нестационарные объекты подлежат выносу в соответствии с порядком выноса движимого имущества в городе Омске.

Указанный порядок утвержден постановлением Администрации города Омска от 30.01.2014 № 95-п «Об утверждении Положения о порядке выноса движимого имущества в городе Омске» (далее - Положение N 95-п).

Согласно подпункту 1 пункта 3 Положения № 95-п под движимым имуществом понимаются нестационарные торговые объекты, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, размещенные без соблюдения Порядка № 1812-п, либо не демонтированные владельцами нестационарных торговых объектов по истечении срока действия договора на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска или в случае расторжения указанного договора по основаниям, предусмотренным законодательством, а также металлические и сборные железобетонные гаражные боксы, элементы благоустройства (ограждения, заборы, малые архитектурные формы, освещение и осветительное оборудование, сопряжения поверхностей, игровое и спортивное оборудование, некапитальные нестационарные сооружения, уличное техническое оборудование), которые не являются объектами недвижимости, устанавливаемые на определенной территории с учетом возможности быстрого изменения характера использования данной территории без несоразмерного

ущерба назначению объектов при их перемещении, расположенные на земельных участках, не отведенных для этих целей в установленном законом и иными правовыми актами порядке.

В соответствии с пунктом 5 Положения № 95-п каждый случай выявления самовольно размещенного движимого имущества (за исключением самовольно размещенного нестационарного торгового объекта) оформляется актом о выявлении самовольно размещенного движимого имущества по форме согласно приложению № 1. Приложением к акту является фотографический материал проверяемого участка и расположенных на нем объектов.

В случае выявления самовольно размещенного нестационарного торгового объекта составляется акт контроля за порядком размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска, в котором указываются:

- сведения о месте размещения нестационарного торгового объекта (адресный ориентир);

- дата, время составления акта контроля;

- наименование структурного подразделения Администрации города Омска, подготовившего акт контроля;

- фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), составившего (составивших) акт контроля;

- сведения об отсутствии (наличии) договора на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска;

- сведения о владельце нестационарного торгового объекта (при наличии);

- сведения о признаках нарушений, о лицах (если такие установлены), допустивших выявленные нарушения, статьи и пункты нормативного правового акта, требования которого нарушены;

- сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом лиц, присутствовавших при выявлении объекта, их подписи, в случае отказа от подписи делается отметка с указанием мотивированного отказа;

- сведения о наличии (отсутствии) возможности перемещения движимого имущества без нарушения целостности конструкций.

Приложением к акту контроля является фотографический материал проверяемого участка и расположенных на нем объектов, а также карта-схема территории в радиусе 20 м от центральной точки места размещения самовольно размещенного нестационарного торгового объекта, выполненная на адресном плане города Омска.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, нестационарные торговые объекты предпринимателя расположены на муниципальных земельных участках (доказательства обратного отсутствуют), не включены в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденную Постановлением № 1041-п, действующие договоры на размещение нестационарных торговых объектов не представлены, что свидетельствует об отсутствии правовых основания для размещения заявителем спорных нестационарных торговых объектов и законности приказа Департамента 11.10.2022 № 14 «О выносе самовольно размещенного движимого имущества» в части подпунктов 7 и 21 пункта 1.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о необходимости применения к предпринимателю ФИО2 закона № 294-ФЗ, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 26.3 ФИО2 закона № 294-ФЗ, с учетом внесенных в него Федеральным законом от 11.07.2021 № 170-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием ФИО2 закона «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации», данный Федеральный закон

распространяет свое действие только на отдельные виды государственного контроля (надзора), к которым контроль за соблюдением правил торговли органами местного самоуправления не относится.

При этом, на остальные виды государственного и муниципального контроля (надзора) распространяется Федеральный закон «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 248-ФЗ).

Согласно статье 1 ФИО2 закона № 248-ФЗ под государственным контролем (надзором), муниципальным контролем в Российской Федерации (далее - государственный контроль (надзор), муниципальный контроль) в целях настоящего ФИО2 закона понимается деятельность контрольных (надзорных) органов, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений обязательных требований, осуществляемая в пределах полномочий указанных органов посредством профилактики нарушений обязательных требований, оценки соблюдения гражданами и организациями обязательных требований, выявления их нарушений, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению выявленных нарушений обязательных требований, устранению их последствий и (или) восстановлению правового положения, существовавшего до возникновения таких нарушений.

Таким образом, все требования, установленные указанным законом, применяются не ко всем без исключениям проверкам государственных и муниципальных органов, а только к тем, которые направлены на проверку исполнения обязательных требований.

Понятие обязательных требований дано в Федеральном законе Российской Федерации «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» от 31.07.2020 № 247-ФЗ (далее – Федеральный закон № 247-ФЗ), согласно статье 1 которого предусмотрено, что настоящий закон определяет правовые и организационные основы установления и оценки применения содержащихся в нормативных правовых актах требований, которые связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности и оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, привлечения к административной ответственности, предоставления лицензий и иных разрешений, аккредитации, оценки соответствия продукции, иных форм оценки и экспертизы (далее - обязательные требования).

При этом, пунктами 1-3 статьи 2 ФИО2 закона № 247-ФЗ предусмотрено, что обязательные требования устанавливаются федеральными законами, Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, актами, составляющими право Евразийского экономического союза, положениями международных договоров Российской Федерации, не требующими издания внутригосударственных актов для их применения и действующими в Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными нормативными правовыми актами.

В случаях и пределах, которые установлены федеральными законами, обязательные требования могут быть установлены указами Президента Российской Федерации.

В случаях и пределах, которые установлены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, обязательные требования могут быть установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 ФИО2 закона № 247-ФЗ порядок установления и оценки применения обязательных требований, устанавливаемых

нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными нормативными правовыми актами, определяется указанными нормативными правовыми актами на основании Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федерального закона от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 131-ФЗ) с учетом определенных настоящим Федеральным законом принципов установления и оценки применения обязательных требований.

В силу части 1 статьи 17.1 ФИО2 закона № 131-ФЗ органы местного самоуправления организуют и осуществляют муниципальный контроль за соблюдением требований, установленных муниципальными правовыми актами, принятыми по вопросам местного значения, а в случаях, если соответствующие виды контроля отнесены федеральными законами к полномочиям органов местного самоуправления, также муниципальный контроль за соблюдением требований, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации.

При этом, Федеральный закон № 247-ФЗ, устанавливая в статье 8 принцип открытости и предсказуемости обязательных требований, предусматривает, что перечень нормативных правовых актов (их отдельных положений), содержащих обязательные требования, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного (муниципального) контроля (надзора), привлечения к административной ответственности, предоставления лицензий и иных разрешений, аккредитации, подлежит размещению на официальных сайтах органов государственной власти, органов местного самоуправления, осуществляющих контроль (надзор).

Перечень видов муниципального контроля и органы местного самоуправления, уполномоченные на их осуществления находится на официальном сайте Администрации города Омска.

В указанном перечне контроль за законностью размещения НТО на территории города Омска не отнесен к обязательным требованиям, что исключает необходимость осуществления процедур, предусмотренных Федеральным законом № 248-ФЗ.

Постановлением Правительства РФ № 336, на которое ссылается податель апелляционной жалобы, также установлены особенности организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля в 2022-2023 годах.

Особенности проведения в 2022-2023 годах внеплановых контрольных (надзорных) мероприятий, внеплановых проверок в рамках видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля установлены в пункте 3 Постановления Правительства РФ № 336.

Так, внеплановые контрольные (надзорные) мероприятия, внеплановые проверки проводятся исключительно при условии согласования с органами прокуратуры, в частности: при непосредственной угрозе причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью граждан, по фактам причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью граждан; при непосредственной угрозе возникновения чрезвычайных ситуаций природного и (или) техногенного характера, по фактам возникновения чрезвычайных ситуаций природного и (или) техногенного характера.

Между тем, поскольку, как было выше сказано, контроль за законностью размещения НТО на территории города Омска не отнесен к обязательным требованиям, следовательно не является частью муниципального контроля, осуществление которого в 2022-23 годах возможно только с соблюдением установленных Постановление № 336 запретов.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что до него не были доведены результаты данного мероприятия, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Положение № 95-п не содержит процедуру уведомления об осуществлении мероприятий по контролю за соблюдением Порядка размещения НТО, о принятии годового плана выноса движимого имущества, о принятии распорядительного документа владельца самовольно размещенного НТО.

В соответствии с Положением № 95-п вышеназванные документы подлежат обязательному размещению на официальном сайте Администрации города Омска в сети «Интернет», кроме того приказ подлежит обязательному опубликованию в официальном печатном издании органа местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 10 Положения № 95-п копия приказа с картой-схемой вывешивается на фасаде подлежащего выносу и (или) демонтажу движимого имущества либо иной его доступной части.

При данных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу предпринимателя ФИО1 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 04.08.2023 по делу № А46-9265/2023 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Председательствующий Н.А. Шиндлер Судьи О.Ю. Брежнева

О.В. Зорина