587/2023-81934(2) @

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров Дело № А82-4487/2023 06 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г., судей Бычихиной С.А., Черных Л.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания Алеевой А.А., без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.08.2023 по делу № А82-4487/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: муниципальное учреждение «Родной город» городского поселения Ростов (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения в части,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» (далее – заявитель, ООО «Яртехстрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным и отмене в части пунктов 1, 2 решения от 13.03.2023 по делу № 05-03/57П-23 (76-49 РНП).

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц 26.09.2023 реорганизовано Управление Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с дальнейшим присоединением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, с переименованием в Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено

муниципальное учреждение «Родной город» городского поселения Ростов (далее – третье лицо, МУ «РГ»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.08.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Яртехстрой» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, которым требования Общества удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы об отсутствии на стороне ООО «Яртехстрой» недобросовестных действий, свидетельствующих об уклонении Общества от заключения контракта. Податель жалобы указывает, что независимая банковская гарантия, требуемая в качестве обеспечения по контракту, была оформлена, оплачена и предоставлена на следующий рабочий день после подписания Обществом муниципального контракта. Данное обстоятельство не повлекло каких-либо негативных последствий для заказчика.

УФАС представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает приведенные в ней доводы, просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 02.10.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.10.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 08.11.2023, представители заявителя поддержали изложенную в апелляционной жалобе позицию относительно предмета спора.

В порядке статьи 158 АПК РФ протокольным определением апелляционного суда от 08.11.2023 рассмотрение дела отложено до 14 часов 20 минут 05.12.2023.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание 05.12.2023 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела, МУ «РГ» (заказчик) в единой информационной системе (официальный сайт в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru) 05.02.2023 размещено извещение о проведении закупки № 0371300150223000003. Идентификационный код закупки: 233760902560776090100100070014311244. Начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК): 714 966, 46 руб.

В связи с признанием уклонившимся от подписания контракта победителя электронного аукциона, контракт должен быть заключен с участником ООО «Яртехстрой» (идентификационный номер заявки 152) (ценовое предложение

194 857,14 руб. - снижение на 72,8% от НМЦК) в порядке пункта 1 части 7 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

21.02.2023 заказчик разместил без своей подписи в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы проект контракта.

22.02.2023 участником закупки с идентификационным номером заявки152 произведено подписание проекта контракта. Одновременно с этим участником закупки в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, предоставлен документ со статусом «Независимая гарантия», указан номер реестровой записи независимой гарантии.

Для проверки указанной независимой гарантии заказчиком 27.02.2023 осуществлен мониторинг Реестра независимых гарантий МУ «РГ» и установлено, что независимая гарантия отсутствует в указанном реестре, представленная Обществом выписка из реестра независимых гарантий с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий № 02L3760607227823000502 выпущена для обеспечения исполнения контракта по закупке № 0171200001923000131, заказчик - муниципальное казенное учреждение «Многофункциональный центр развития» Ярославского муниципального района. 28.02.2023 заказчиком установлено, что в реестре независимых гарантий размещена реестровая запись, согласно которой независимая гарантия по рассматриваемому контракту выдана 27.02.2023.

В связи с тем, что в силу положений статей 37, 51, 96 Закона № 44-ФЗ дата выдачи и вступления в силу независимой гарантии в рассматриваемом случае должна быть не позднее 22.02.2023, Общество признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ.

28.02.2023 заказчиком в ЕИС сформирован и размещён протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

МУ «РГ» обратилось в УФАС с заявлением о включении ООО «Яртехстрой» реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта.

Комиссия Управления рассмотрела заявление МУ «РГ» и представленные документы, вынесла оспариваемое решение о включении сведений об ООО «Яртехстрой» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Не согласившись с решением в части пунктов 1 и 2, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва Управления на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом № 44- ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078), ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункту 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона.

Пунктом 14 Правил № 1078 предусмотрено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил, выявлено хотя бы одно из следующих обстоятельств, в том числе:

а) заказчиком нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования:

к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт;

к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта;

а также иные обстоятельства, перечисленные в данной норме.

Частью 1 статьи 51 Закона № 44-ФЗ определено, что по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В силу пункта 1 части 3 статьи 51 Закона № 44-ФЗ не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии

с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта).

Частью 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ определено, что обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В обоснование заявленных требований Общество указывало, что предприняло все меры для своевременного получения банковской гарантии и подписания контракта, однако гарантия не была получена по не зависящим от заявителя причинам.

Из материалов настоящего дела усматривается, что 22.02.2023 ООО «Яртехстрой» произведено подписание спорного контракта. 22.02.2023 Обществом произведены действия по оформлению двух банковских гарантий с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий 02L3760607227823000502 по закупке с идентификационным кодом 23 37606072278760601001 0005 001 4120 414 и с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий 02L3760902560723000102 по закупке с идентификационным кодом 2337609025607760901001 0007 0014311 244. В качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, заключаемого с МУ «РГ», Обществом был предоставлен документ со статусом «Независимая гарантия» с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий 02L3760607227823000502, которая не соответствовала рассматриваемому контракту. При этом материалами дела подтверждается, что банковская гарантия с уникальным номером реестровой записи в реестре независимых гарантий 02L3760902560723000102 во исполнение требований Закона № 44-ФЗ была выпущена 27.02.2023 (следующий рабочий день после подписания контракта с учетом нерабочих праздничных и выходных дней). Сведениями о наличии указанной банковской гарантии МУ «РГ» располагало с 27.02.2023, что третьим лицом подтверждается в представленной в Управление хронологии действий заказчика по заключению контракта.

Уклонение от заключения контракта предполагается не только как формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя электронного аукциона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Представленные документы свидетельствуют об отсутствии умысла Общества на уклонение от заключения контракта, что подтверждается подписанием проекта контракта, а также оплатой банковской гарантии и

получением независимой гарантии от 27.02.2023.

В силу подпункта «б» пункта 14 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил, участником закупки в срок до признания его в соответствии с Законом о контрактной системе уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что Общество нарушило срок предоставления банковской гарантии, однако, представленные в дело доказательства указывают на отсутствие намерения уклониться от заключения контракта. При этом, получив достоверные сведения о выпуске спорной банковской гарантии 27.02.2023, МУ «РГ» 28.02.2023 приняло решение о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В рассматриваемом случае Общество именно до признания его в соответствии с Законом о контрактной системе уклонившимся от заключения контракта осуществило действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта, то есть 27.02.2023 представило независимую гарантию.

При таких обстоятельствах в рассматриваемом конкретном случае у антимонопольного органа отсутствовали основания для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в силу подпункта «б» пункта 14 Правил № 1078.

Недобросовестность поведения Общества антимонопольным органом в решении не установлена и не доказана.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. Указанные правовые позиции отражены в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающее конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является мерой ответственности, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях Общества явно недобросовестного поведения или злонамеренного уклонения от заключения контракта, что применительно к

статье 104 Закона № 44-ФЗ является необходимым основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В данном случае включение ООО «Яртехстрой» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку является несоразмерным характеру допущенного нарушения.

Повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеется предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения УФАС от 13.03.2023 в части пунктов 1 и 2 недействительным.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд выбирает способ восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя.

Поскольку решение Управления от 13.03.2023 по делу № 05-03/57П-23 (76- 49 РНП) в части пунктов 1, 2 подлежит признанию недействительным, учитывая, что непосредственное ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе включение (исключение) в реестр соответствующей информации осуществляется антимонопольным органом, суд считает необходимым обязать Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Яртехстрой».

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу заявителя следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.08.2023 по делу № А82-4487/2023 отменить на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей.

При обращении в суд первой инстанции ООО «Яртехстрой» платежным поручением от 17.03.2023 № 128 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, при подаче апелляционной жалобы Обществом государственная пошлина уплачена в размере 3000 рублей платежным поручением от 10.08.2023 № 746.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная Обществом по платежному поручению от 10.08.2023 № 746 государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Государственная пошлина за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3 000 рублей и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размер 1 500 рублей подлежит взысканию с ответчика в пользу ООО «Яртехстрой».

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.08.2023 по делу № А82-4487/2023 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.03.2023 по делу № 0503/57П-23 (76-49 РНП) в части пунктов 1, 2.

Обязать Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой».

Взыскать с Межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4500 рублей, в том числе 3000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист по заявлению взыскателя.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Яртехстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.08.2023 № 746.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий Г.Г. Ившина

Судьи С.А. Бычихина

Л.И. Черных