СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 17АП-7903/2023-ГК

г. Пермь

04 сентября 2023 года Дело № А60-62328/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Журавлевой У.В.,

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамонтовой Д.И.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 мая 2023 года

по делу № А60-62328/2022

по иску акционерного общества "Техмашсервис" (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – общество "Техмашсервис")

к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания" (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – общество "ИСК")

о расторжении договора подряда,

по встречному иску общества "ИСК"

к обществу "Техмашсервис"

о взыскании убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Тандем" (ОГРН <***>, ИНН <***>, общество "Тандем"), закрытое акционерное общество "Спецвзрыв" (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – общество "СВ"),

при участии в судебном заседании:

от общества "ИСК": ФИО1, доверенность от 01.12.2022,

от иных лиц, участвующих в деле: не явились, извещены о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

установил:

общество "Техмашсервис" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к обществу "ИСК" с иском о расторжении договора подряда.

Общество "ИСК" обратилось с встречным иском к обществу "Техмашсервис" о взыскании 4 078 870 руб. в возмещение затрат по разделке сверхнормативного негабарита в блоках 5-21, 6-21, 11-21 и устранению непроработки, 1 302 678 руб. 35 коп. в возмещение расходов на ремонт спецтехники, 98 867 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.10.2022 по 16.01.2023, с их последующим начислением и взысканием по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.05.2023 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество "ИСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении встречного иска и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных требований о взыскании с общества "Техмашсервис" 4 078 870 руб. в возмещение расходов на разделку непроработанных участков и сверхнормативного негабарита. В обоснование жалобы заявитель указал, что представленными в материалы дела актами подтверждается общий размер негабарита (10 811 куб.м в блоках 5-21, 6-21; 2179 куб.м в блоке 11-21) и непроработки (2330 куб.м. в блоках 5-21, 6-21). Общество "ИСК" полагает, что факт выполнения работ по разделке сверхнормативного негабарита подтвержден договором с ООО "Тандем", УПД, нарядами-заданиями и путевыми листами, а также актами, которые в силу положений договора могут быть представлены вместо путевых листов. В жалобе апеллянтом приведен расчет расходов на разделку негабарита, положенный в основу встречных исковых требований. Кроме того, общество "ИСК" настаивает на выполнении собственными силами в период с сентября 2021 г. по март 2022 г. работ по устранению непроработки общества "Техмашсервис", повлекших расходы в сумме 2 871 000 руб.

Общество "Техмашсервис" представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества "ИСК" доводы, изложенные в жалобе, поддержал.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ при обжаловании в порядке апелляционного производства только части решения суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку обществом "ИСК" в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части отказа в удовлетворении встречных требований о взыскании 4 078 870 руб. в возмещение расходов на разделку непроработанных участков и сверхнормативного негабарита), а обществом "Техмашсервис" возражений против пересмотра решения только в обжалуемой части не заявлено, арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между обществом "ИСК" (заказчик) и обществом "Техмашсервис" (подрядчик) заключен договор на производство буровзрывных работ от 08.07.2020 № 1/75ВР, по условиям которого подрядчик обязуется по заявкам заказчика выполнять буровзрывные работы на объекте: Карьер "Сагра" общества "ИСК", расположенном в 2,5 км севернее ж/д станции Сагра на территории городского округа Верхняя Пышма Свердловской области, и сдавать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принимать результат работ и оплачивать его в размере, установленном договором. Работы производятся подрядчиком в соответствии с заявкой на производство буровзрывных работ. "Планом горных работ" и рабочей документации.

Стороны согласовали требование к качеству буровзрывных работ: размер кусков горной массы, полученных в результате буровзрывных работ, не должен превышать 500 мм в ребре наибольшего сечения, а процент выхода негабаритных кусков горной массы, превышающих в ребре 500 мм, не должен превышать 5% по отношению к общему объему взорванной горной массы, отклонения по высотным отметкам по подошве в пределах контура взорванного блока не должны превышать 300 мм (пункт 1.2 договора).

Куски горной массы, полученные в результате буровзрывных работ, имеющие размер в ребре наибольшего сечения более 500 мм и превышающие 5% по отношению к общему объему взорванной горной массы считаются негабаритными и подлежат дроблению с помощью гидромолота за счет средств подрядчика. В случае превышения высотных отметок более 300 мм. по подошве уступа в пределах контура добычного блока, выравнивание подошвы блока в пределах контура осуществляется механическим способом за счет подрядной организации (пункт 1.3 договора).

Подрядчик согласовывает в письменной форме с заказчиком привлечение третьей стороны для выполнения работ по договору, ответственность за действия которой перед заказчиком несет подрядчик. Субподрядной организацией на производство буровзрывных работ стороны согласовали общество "СВ" (пункт 1.7 договора, дополнительное соглашение от 08.07.2020 № 2).

Согласно пунктам 3.1, 3.3 договора стоимость буровзрывных работ принимается по договорной цене на основании согласованной сторонами расценки. Заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50 % от стоимости работ согласно утвержденной сторонами заявке; после проведения взрывных работ, в течение 15 дней производит оплату в размере 25 % от общей стоимости единичного взрыва; оставшиеся 25 % от общей стоимости единичного взрыва оплачиваются после полной отработки взорванного блока, но не позднее 45 календарных дней с даты проведения взрыва.

Заказчик обязан своевременно раскладывать экскаваторами за свой счет негабаритные куски взорванной горной массы в один слой для проведения вторичных БВР, вне призмы возможного обрушения уступов, в соответствии с "Правилами безопасности при взрывных работах" (пункт 2.1.3 договора), а также осуществлять маркшейдерско-геологическое обслуживание буровзрывных работ (в том числе вынос проектных точек скважин с планшета на подлежащий обуриванию блок) (пункт 2.1.7 договора).

Подрядчик обязан начать разделывать сверхнормативные негабаритные куски горной массы не позднее 5 дней после взрывных работ, а также оплатить услуги гидромолота за дробление сверхнормативного выхода негабаритных кусков горной массы, рассчитанных на основании акта, составленного на момент окончания отгрузки взорванного блока, в течение 5 дней, оплатить работу маркшейдера по ценам, согласованным дополнительным соглашением (пункт 2.3.4 договора).

Из пункта 3.8 договора следует, что в случае непроработки всего массива или отдельных участков взрывного блока при проведении массового взрыва заказчик производит зачистку непроработанных участков. Для определения объемов непроработанных участков взрывного блока привлекается маркшейдерская служба. На основании замеров маркшейдера составляется двусторонний акт, который служит основанием для предъявления затрат на разделку непроработанных участков с использованием гидромолота из расчета 3000 руб. за час с учетом ГСМ. Неподписанный подрядчиком акт замеров в течение 3х дней считается надлежащим подтверждением произведенных замеров. Если в течение 5 дней после обнаружения непроработанных участков подрядчик не приступит к разделке непроработанных участков с использованием гидромолота, то заказчик вправе использовать свой либо наемный гидромолот или др. спецтехнику по цене 3000 руб. за час с учетом ГСМ за счет подрядчика.

При использовании гидромолота заказчика или наемного гидромолота или другой спецтехники документами, подтверждающими работу гидромолота на взорванном блоке, являются:

- наряд-задание, в котором указывается место работы (дата, горизонт, номер добычного блока, г. номер или инвентарный номер техники. Ф.И.О машиниста (оператора) техники, характер выполняемых работ, время работы техники);

- договор с предприятием подрядчиком, предоставляющим услуги гидромолота или спецтехники (в случае найма спецтехники);

- путевой лист, в котором указывается (Ф.И.О. машиниста техники, наименование спецтехники, регистрационный номер, место работы, характер выполняемых работ, время работы, расход топлива.);

- акт выполненных работ (оказанных услуг) (в случае найма спецтехники).

Согласно пункту 4.3 договора при погрузке горной массы из взорванного блока идет отсортировка кусков негабарита горной массы с последующим замеров объема негабарита. Негабаритом считается кусок горной массы, имеющий в ребре наибольшего сечения более 500 мм. Допустимый выход негабарита на объем взорванной горной массы в рыхлом состоянии не более 5%. В случае, когда при подсчете процент выхода негабарита по отношению к отгружаемой горной массе превысит 5%. подрядчик обязан предоставить гидромолот, для дробления негабарита превысившие сверхнормативные 5%.

Для определения процента выхода негабаритных кусков горной массы делаются необходимые замеры с привлечением маркшейдерской службы заказчика. Подрядчика ставят в известность о дате проведения замеров. Результаты замеров накопленных кусков горной массы, оформляются актом и подписываются полномочными представителями обеих сторон. В случае если извещенный о дате замеров подрядчик не явиться на замеры или акт не будет подписан подрядчиком – односторонний акт, подписанный со стороны заказчика, считается надлежащим подтверждением проведенных замеров.

Если подрядчик не предоставит гидромолот в течение 5 дней с момента определения превышения объема выхода негабарита более 5%, заказчик вправе использовать собственный или наемный гидромолот или др. спецтехнику по цене 200 руб. 1м3 с отнесением всех затрат на подрядчика. К счету заказчик прикладывает акт замеров, наряд-задание, путевой лист и/или акт выполненных работ (оказанных услуг).

По данным общества "Техмашсервис", выполненные им в рамках договора работы обществом "ИСК"! не оплачены, при этом их выполнение фактически прекращено и длительное время не производится.

Уведомлением от 23.08.2022 № И2208-561 общество "Техмашсервис" заявило о расторжении договора в связи с тем, что работы не ведутся длительное время. Указанное уведомление обществом "ИСК" не получено, возвращено отправителю, что послужило основанием для обращения общества "Техмашсервис" в арбитражный суд с иском о расторжении договора в судебном порядке.

Общество "ИСК" обратилось с встречным иском о взыскании с общества "Техмашсервис" убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ.

В подтверждение выполнения буровзрывных работ на объекте с нарушением требований о качестве, предусмотренных пунктами 1.2, 4.3 договора, обществом "ИСК" представлены: акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 12.05.2021 № 1, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 5-21, 6-21 составил 1020 м3; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 16.05.2021 №2, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 5-21, 6-21 составлял 720 м3; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 21.05.2021 № 3, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 5-21, 6-21 составлял 757 м3; акт о непроработке от 05.07.2021, подписанный сторонами, согласно которому в блоках 1-21, 5-21 обнаружены участки непроработок (взрывные работы прошли без рыхления плотной горной массы), принято решение провести повторные БВР на участках непроработки за счет средств подрядчика; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 13.07.2021 № 4, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 1-21, 5-21 составлял 2731 м3; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 13.07.2021 № 5, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоке 6-21 составлял 4391 м3; акт замеров от 13.08.2021, согласно которому обнаружен непроработанный участок в блоке 1-21 объемом 3336 м3, в блоке 5-21 – объемом 6443 м3; акт промежуточного осмотра выполненных работ от 20.09.2021, подписанный сторонами, согласно которому объем буровзрывных работ в блоках 5-21, 6-21 составлял 39 513 м3 в твердом, объем негабарита взорванной горной массы – 1192 м3 в рыхлом, а также обнаружены непроработанные участки (согласно съемке маркшейдера от 20.09.2021 в блоке 5-21 объем непроработки 815м3, а в блоке 6-21 – 1515 м3); акт промежуточного осмотра выполненных работ от 20.09.2021, подписанный сторонами, согласно которому объем буровзрывных работ в блоке 11-21 составлял 12 900 м3 в твердом, объем негабарита взорванной горной массы – 2179 м3 в рыхлом; акт осмотра выполненных работ от 30.03.2022, подписанный заказчиком в одностороннем порядке, согласно которому непроработка в блоке 5-21 составляет 815 м3, в блоке 6-21 – 1515 м3.

Общество "ИСК" указывает, что из представленных актов следует, что общий объем негабарита в блоках 5-21, 6-21 составляет 10 811 м3 из общего объема работ 39 513 м3, в блоке 11-21 – 2179 м3 из общего объема работ 12 900 м3, то есть является сверхнормативным, влекущим обязанность общества "Техмашсервис" по возмещению расходов на его разделку силами ООО "Тандем".

Кроме того, общество "ИСК" полагает, что также за счет общества "Техмашсервис" подлежат возмещению расходы, которые понесены обществом "ИСК" на проработку своими силами непроработанных последним участков, в том числе после проведения повторных взрывных работ 03.09.2021, в блоке 5-21 (815 м3) и 6-21 (1515 м3).

Ссылаясь на указанные обстоятельства, общество "ИСК" в рамках встречного иска потребовало взыскания с общества "Техмашсервис" убытков в сумме 4 078 870 руб.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в указанной части, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела надлежащих и достаточных доказательств наличия сверхнормативного негабарита и непроработок на объекте после выполнения работ обществом "Техмашсервис", устранения негабарита силами иного привлеченного лица и устранения непроработок собственными силами общества "ИСК".

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Для взыскания понесенных убытков истец должен доказать противоправный характер поведения (действий или бездействия) ответчика; наличие у истца убытков и их размер; причинную связь между противоправным поведением ответчика и наступившими вредоносными последствиями; вину ответчика.

Повторно исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт наличия сверхнормативного негабарита и непроработок на объекте на момент прекращения выполнения работ обществом "Техмашсервис" не подтвержден.

В подтверждение того, что количество негабарита превысило 5% общество "ИСК" представило названные выше акты промежуточного осмотра, в соответствии с которыми произвело расчет общего количества негабарита путем суммирования значений об объемах негабарита во всех представленных актах.

Обществом "ИСК" суду апелляционной инстанции не даны пояснения, в отношении какого объема работ составлены промежуточные акты и на каком основании сведения об объеме негабарита в них должны суммироваться.

При этом в актах от 20.09.2021, напротив, указан как общий объем выполненных работ, так и объем установленного по отношению к ним негабарита, который за пределы 5 % по отношению к общему объему не выходит. В актах от 20.09.2021, составленных в отношении блоков 5-21, 6-21, 11-21, общий объем негабарита составляет 3371 м3, что по отношению к общему объему взорванной горной массы 78 619,5 м3 (59 269,5м3 + 19 350 м3) составляет 4,28%, то есть менее 5%.

Из материалов дела не следует, каким образом определялись объемы негабарита при промежуточном актировании, при условии, что согласно договору негабарит складируется на объекте в один слой и подлежит дроблению самим подрядчиком в ходе выполнения работ.

Материалами дела также не подтверждается, что общество "ИСК" в установленный договором пятидневный срок после обнаружения негабарита, образовавшегося в связи с выполнением работ обществом "Техмашсервис", приступило к его дроблению собственными или привлеченными силами.

Судом первой инстанции установлено, что в рамках договора подрядчик производил работы до 01.10.2021, в том числе устранял недостатки выполненных работ, что подтверждается в том числе маркшейдерской съемкой от 31.08.2021.

Представленные в материалы дела доказательства привлечения к дроблению негабарита общества "Тандем", а также выполнения работ по устранению непроработок собственными силами, в том числе заключенный с обществом "Тандем" договор аренды спецтехники с экипажем, наряды на смену и путевые листы, получили критическую оценку суда первой инстанции с точки зрения их относимости и допустимости.

Судом первой инстанции учтено, что путевые листы, подписанные от имени машинистов, оформлены уже в ходе судебного разбирательства, спустя полтора года после периода, которым они датированы, что подтверждается аудиопротоколом судебного заседания от 15.05.2023 и следует из пояснений самого общества "ИСК".

Кроме того, суд указал, что доказательства использования спецтехники именно для устранения недостатков работ именно общества "Техмашсервис" в материалы дела не представлены.

Согласно пояснениям представителя общества "ИСК", данным суду апелляционной инстанции в судебном заседании, общество "Техмашсервис" являлось не единственным подрядчиком, выполнявшем работы на карьере, разделенном на отдельные добычные блоки.

Судом первой инстанции принята во внимание противоречивость позиции общества "ИСК", занимаемой им в процессе досудебного урегулирования спора, в отношении объема и стоимости работ по устранению недостатков, учтен факт предоставления первичных документов только в материалы дела в ноябре 2022 г. в нарушение пункта 3.8.1 договора.

Кроме того, судом проанализирован и признан обоснованным контррасчет, представленный обществом "Техмашсервис" в материалы дела, учтены пояснения третьего лица, выполнявшего работы – общества "СВ".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в нарушение положений статьи 65 АПК РФ обществом "ИСК" не представлено надлежащих, относимых, допустимых и достаточных доказательств наличия сверхнормативного негабарита общества "Техмашсервис" на объекте и его дробления силами привлеченного лица, а также устранения непроработок общества "Техмашсервис" собственными силами.

По смыслу статьи 15 ГК РФ для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно совокупности таких обстоятельств, как наличие самих убытков, противоправное поведение ответчика (вина в неисполнении обязательств), причинно-следственная связь между понесенными убытками одной стороны и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств другой стороной, а также размер убытков. Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

В данном случае по итогам исследования и оценки доказательств суд первой инстанции установил недоказанность наличия всех элементов состава гражданско-правового нарушения, необходимых и достаточных для привлечения общества "Техмашсервис" к ответственности в виде возмещения убытков.

Доводы подателя жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и по существу представляют собой несогласие с результатами оценки судом представленных доказательств, в то время как в силу позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16549/12 от 23.04.2013, судебный акт суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 мая 2023 года по делу № А60-62328/2022 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

У.В. Журавлева

Судьи

Р.А. Балдин

О.В. Суслова