Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.Санкт-Петербург

06 декабря 2023 года Дело № А56-93046/2023

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи Гуляева С.Б.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению:

Общества с ограниченной ответственностью «Круиз»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об отмене постановления по делу № 050/04/14.3-2152/2023, прекращении производства по делу

без вызова сторон

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Круиз» (далее – ООО «Круиз») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – Управление, УФАС) по делу № 050/04/14.3-2152/2023, прекращении производства по делу.

Определением от 09.10.2023 заявление принято к производству и рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Решением от 29.11.2023 суд вынес резолютивную часть решения, в соответствии с которой заявленные требования удовлетворил частично.

Настоящее дело рассматривается в порядке упрощённого производства согласно пункту 4 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 228 АПК РФ арбитражный суд определением от 09.10.2023 принял заявление к производству, назначил рассмотрение дела в порядке упрощённого производства и определил срок для представления в арбитражный суд доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений – пятнадцать дней со дня вынесения определения о принятии заявления к производству (30.10.2023), а также срок для представления в арбитражный суд документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции - тридцать дней со дня вынесения определения о принятии заявления к производству (21.11.2023). Согласно абзацу 3 части 5 статьи 228 АПК РФ суд исследует изложенные в представленных сторонами документах объяснения, возражения и (или) доводы лиц, участвующих в деле, и принимает решение на основании доказательств, представленных в течение указанных сроков.

На момент рассмотрения дела сроки для представления доказательств и пояснений истекли.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение ФИО1 по факту поступления 08.10.2022 в 17:28 на принадлежащий ему абонентский номер <***> рекламного СМС-сообщения с буквенного идентификатора «Grazovickof» следующего содержания: «Вам начислено 300 рублей. Успей потратить до 01.11. Звони +74951500000» без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

По результатам рассмотрения дела № 050/05/18-307/2023 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынесено решение по делу № 050/05/18-307/2023 от 25.05.2023 № КИ/8947/23.

В связи с этим 29.08.2023 Управлением составлен протокол об административном правонарушении по делу № 050/04/14.3-2152/2023, по которому действия ООО «Круиз» квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Постановлением от 13.09.2023 о назначении административного наказания по делу № 050/04/14.3-2152/2023 Учреждение признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде 50 000 руб. штрафа.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, ООО «Круиз» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация.

Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Как установлено решением УФАС по делу № 050/05/18-307/2023 от 25.05.2023 № КИ/8947/23, рассматриваемая информация, поступившая ФИО1 08.10.2022 в 17:28, является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: является информацией «Вам начислено 300 рублей. Успей потратить до 01.11. Звони +74951500000», распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к услугам Заявителя.

Объектом рекламирования в спорном СМС-сообщении, поступившем на абонентский номер ФИО1, является привлечение внимания к услугам, оказываемым Заявителем.

Также, Управлением установлен факт, что СМС-сообщения, содержащие указанную рекламную информацию, направлялись не только ФИО1, но и другим лицам, не являющимся клиентами Заявителя.

Следовательно, указанная информация имеет массовую рассылку.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь, любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с пунктом 3 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 № 350 (далее - Правила №350) ресурсы нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации являются частью ресурса нумерации международной сети связи и состоят из ресурсов нумерации телефонной сети связи, телеграфной сети связи, сетей передачи данных, телематических служб, кодов идентификации сети Интернет, а также служебных кодов идентификации сетей связи, их элементов и оконечного оборудования.

Порядок выделения ресурса нумерации операторам связи регулируется Административным регламентом Федерального агентства связи по предоставлению государственной услуги по выделению, изъятию, изменению и переоформлению ресурса нумерации, утвержденного Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 02.07.2012 № 167.

Согласно пункту 7 Правил №350 выделение ресурса нумерации для сетей электросвязи осуществляется Федеральным агентством связи по заявлению заявителя - оператора связи, обладающего лицензией на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы.

При этом, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Так, по мнению ФАС России, согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закон о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии со сведениями, представленными ПАО «ВымпелКом», абонентский номер <***> выделен ФИО1 на основании договора об оказании услуг связи от 15.05.2012 № 406837269.

Факт поступления 08.10.2022 в 17:28 на принадлежащий заявителю абонентский номер <***> с буквенного идентификатора «Grazovickof» входящего СМС-сообщения подтверждается информацией, представленной ПАО «Вымпелком».

По информации ПАО «Вымпелком» буквенный идентификатор «Grazovickof» выделен ООО «Раппорто» в соответствии с договором от 01.05.2015 № 01.05.2015.

ООО «Раппорто» даны письменные пояснения от 20.12.2022 № 49083-ЭП/22, согласно которым ООО «Раппорто» является оператором связи, а буквенный идентификатор «Grazovickof» закреплен за абонентом ООО «Стрим» и используется исключительно им на основании договора оказания услуг связи от 08.10.2020 № СТ-0109/20.

ООО «Стрим» представлены письменные пояснения от 30.12.2022 № 50848-ЭП/22, согласно которым ООО «Стрим» является оператором связи, а буквенный идентификатор «Grazovickof» закреплен за абонентом ПАО «МТС» и Заявителем, используется исключительно ими на основании договора оказания услуг связи от 10.09.2015 № D150395640.

ПАО «МТС» даны письменные пояснения от 08.02.2023 № 4314-ЭП/23, согласно которым ПАО «МТС» является оператором связи, а буквенный идентификатор «Grazovickof» выделен ПАО «МТС» и закреплен за абонентом ПАО «МТС» ООО «Круиз» на основании договора оказания услуг связи от 15.06.2022 № 178357852828.

Согласно пояснениям, представленным Заявителем от 02.05.2023 № 15060-ЭП/23, Заявитель является правообладателем товарного знака «Грузовичков» и на законном основании владеет, использует программное обеспечение, предназначенное для приема и отслеживания исполнения заказов на перевозку грузов автомобильным транспортом сервиса «Грузовичкоф».

Обществом представлены пояснения, согласно которым 29.08.2016 с абонентского номера <***> был сделан заказ на перевозку груза, с указанием имени Кирилл.

Таким образом, Общество считает, что размещая заказ на перевозку груза, пользователь сервиса Грузовичкоф, предоставил Заявителю свое согласие на отправку ему рекламных СМС-сообщений и в последующем его не отозвал.

Вместе с тем в соответствии с представленным в материалы дела скриншотом выгрузки из программы «Автоконтроль» по заказу от 29.08.2016 Заявитель оформил данный заказ на 1 час 00 минут.

Управлением при рассмотрении дела установлено, что обязательства, предусмотренные заказом № 793386 от 30.08.2016 на перевозку груза, заключенного между заказчиком с абонентским номером <***> и Обществом были исполнены, в связи с чем, правовых оснований для направления 08.10.2022 в 17:28 CMC-сообщения у Заявителя не имелось.

Соглашение утратило свою юридическую силу 30.08.2016.

Необходимость отдельного оформления отказа от каждого условия, определенного в договоре законодательством Российской Федерации не установлена.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Из анализа Закона о связи и Закона о рекламе следует, что рекламораспространитель смс-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, подтверждающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

ПАО «ВымпелКом» представлен Договор об оказании услуг связи № 406837269 ПАО «ВымпелКом», согласно которому абонентский номер <***> выделен ФИО1 от 15.05.2012.

С учетом изложенного, именно Общество должно было получить предварительное согласие заявителя на получение рекламного СМС-сообщения.

Таким образом, довод Общества об отсутствии в его действиях признаком нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе несостоятелен, поскольку Обществом не были предприняты меры по установлению действительного владельца абонентского номера.

Таким образом, на дату распространения рекламы ООО «Круиз» не обладало согласием абонента ФИО1 с абонентским номером <***> на получением ему рекламы по сетям электросвязи, что подтверждает нарушение ООО «Круиз» требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18.

Согласно материалам дела рекламораспространителем спорной рекламы является ООО «Круиз».

Суд также отмечает, что решение по делу № 050/05/18-307/2023 от 25.05.2023 № КИ/8947/23 обжаловано в суде не было.

Таким образом, действия ООО «Круиз», выразившиеся в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, содержат событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что в свою очередь подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями. Общество не представило доказательств невозможности соблюдения требований законодательства, того, что им были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению для недопущения совершения правонарушения.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о доказанности материалами дела события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, арбитражным судом не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела не истек.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и допущенного Обществом нарушения, материалов дела, суд не усматривает исключительных оснований для признания правонарушения малозначительным.

Вместе с тем в части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание характер допущенного нарушения и степень вины нарушителя, а также отсутствие сведений об обстоятельствах, отягчающих административную ответственность (Учреждение ранее к административной ответственности не привлекалось), суд считает административный штраф в размере 50 000 руб. не отвечающим целям административной ответственности, влекущим избыточное и несопоставимое с характером административного правонарушения и наступившими последствиями ограничение прав юридического лица.

В связи с этим суд считает возможным заменить административный штраф на предупреждение.

Наказание в виде предупреждения отвечает признакам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 13.09.2023 о назначении административного наказания по делу № 050/04/14.3-2152/2023, заменив штраф на предупреждение.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение пятнадцати дней со дня принятия.

Судья Гуляев С.Б.