ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 декабря 2023 года

Дело № А46-12183/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усовой Ю.Б., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12013/2023) публичного акционерного общества «Совкомбанк» на решение Арбитражного суда Омской области от 25.09.2023 по делу № А46-12183/2023 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению публичного акционерного общества «Совкомбанк» (ОГРН 1144400000425, ИНН 4401116480, адрес: 156000, город Кострома, проспект Текстильщиков, дом 46) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А) о признании недействительными решения от 30.05.2023 по делу № 055/05/28-535/2023 в части, а также предписания от 30.05.2023 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 055/05/28-535/2023,

при участии в судебном заседании представителя:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - ФИО2 по доверенности от 29.05.2023 №20-06ЮЛ сроком действия по 31.12.2023,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Совкомбанк» (далее – заявитель, Банк, ПАО «Совкомбанк», общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными:

- решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Омское УФАС России) от 30.05.2023 по делу № 055/05/28-535/2023 в части пункта 2 о признании действий ПАО «Совкомбанк», выразившихся в распространении 07.03.2023 рекламной информации посредством осуществления телефонного звонка в автоматическом режиме на абонентский номер <***>, нарушающих требования части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

- предписания Управления от 30.05.2023 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 055/05/28-535/2023.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.09.2023 по делу № А46-12183/2023 заявление ПАО «Совкомбанк» к Управлению оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы ее заявитель указал, что направленная спорная информация не может быть квалифицирована как реклама, информация носит адресный характер, поскольку предназначена только абонентам, которые на дату информирования их Банком дали добровольное согласие на информирование их о новых продуктах Банка, в число которых входит и ФИО3 Доказательств того, что аналогичная информация одновременно направлялась Банком и в адрес других абонентов в материалы дела не представлено. Управлением не доказан факт распространения ПАО «Совкомбанк» информации через сети электросвязи с применением средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России поддержал доводы отзыва, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Банка – без удовлетворения.

Банк, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайства об отложении слушания по делу не заявил, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие неявившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы отзыва, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России поступило обращение гражданина ФИО3 по факту распространения информации по сетям электросвязи посредством осуществления 07.03.2023 в 12:50 часов (время омское) телефонного звонка абонентом <***> на абонентский номер <***>.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <***> подтверждается представленной абонентом аудиозаписью, содержащей следующий текст: « - Да, здравствуйте...

- Денежный кредит под шесть целых и девять десятых процента или полностью с возвратом процентов от Совкомбанка. Интересно? Скажите да, и мы дадим решение по сумме платежей без посещения офиса...», а также детализированной выпиской от 22.03.2023 исх/2000.25/3714-23, представленной обществом с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл»).

По утверждению гражданина, вышеуказанная информация является рекламой, распространенной без предварительного согласия на ее получение.

Оператором связи заявителя (ООО «Т2 Мобайл») представлена информация о том, что абонентский номер <***>, с которого осуществлялся телефонный звонок, на основании договора об оказании услуг связи от 30.05.2016 № М2016/05/30 выделен в пользование ПАО «Совкомбанк».

Определением от 03.05.2023 Омским УФАС России возбуждено дело № 055/05/28- 535/2023 по признакам нарушения частей 1 и 2 статьи 18, части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Решением комиссии Управления от 30.05.2023:

- производство по делу №055/05/28-535/2023, возбужденному в отношении ПАО «Совкомбанк» по части 1 статьи 18 Закона о рекламе прекращено,

- действия ПАО «Совкомбанк», выразившиеся в распространении 07.03.2023 рекламной информации посредством осуществления телефонного звонка в автоматическом режиме на абонентский номер <***>, признаны нарушающими требования части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

30.05.2023 антимонопольным органом Банку выдано предписание по делу о прекращении нарушений требований части 2 статьи 18 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе при распространении рекламы на абонентский номер <***>.

Общество, не согласившись с выводами о наличии в его действиях признаков нарушений части 2 статьи 18 Закона о рекламе обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

25.09.2023 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается представленной на материальном носителе аудиозаписью (приложение к отзыву Управления от 30.08.2023) , сообщение, переданное гражданину, в полной мере соответствует названному определению.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что направленная спорная информация не может быть квалифицирована как реклама, поскольку носит адресный характер.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апеллянта, исходит из следующего.

По смыслу части 2 статьи 18 Закона о рекламе под запрет подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляются не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

Из анализа представленной записи телефонного соединения между абонентами <***> и <***>» следует вывод о том, что распространение рекламы осуществлялось автоматически, поскольку информация представляла собою заранее записанный аудиофрагмепт, озвученный автоинформатором («голосовым роботом») (предположительно с помощью специального программного обеспечения): «...денежный кредит под шесть целых и девять десятых процента или полностью с возвратом процентов от Совкомбанка. Интересно?...». Предложив принимающему абоненту сказать «да» «...скажите да, и мы дадим решение по сумме платежей без посещения офиса», после получения положительного ответа посредством запрограммированного алгоритма абонент переключался на «живого человека» (сотрудника ПАО «Совкомбанк»), продолжающего начатый «разговор».

Таким образом, в данном случае, когда абонент отвечал на входящий вызов с абонентского номера <***>, ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения, после чего предлагалось сказать «да» для получения подробной информации.

Рассматриваемый входящий звонок является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: является информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к товару (в рассматриваемом случае - кредиту, предоставляемому Банком).

Опровергающих данный факт сведений Банком не представлено.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Довод апелляционной жалобы об адресном характере направленной информации признается судебной коллегией несостоятельным.

С учетом того, что телефонный звонок осуществляется только на конкретный абонентский номер, соответственно, и распространенная посредством использования телефонной связи информация всегда предполагает идентификацию абонента, который ее получает, посредством абонентского номера.

Таким образом, в силу специфики способа распространения направление информации на конкретный абонентский номер не может являться обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной таким способом информации.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику апелляционным судом не принимается, поскольку какого-либо преюдициального значения для настоящего дела указанные апеллянтом судебные акты не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что распространение информации по сетям электросвязи посредством осуществления 07.03.2023 в 12:50 часов (время омское) телефонного звонка верно квалифицировано Управлением, как нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Оспариваемые решение и предписание Омского УФАС России принято в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, на основании доказательств, имеющихся в материалах дела № 055/05/28-535/2023, соответствует действующему законодательству.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Банка обжалуемыми актами.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы. На основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату ее плательщику.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25.09.2023 по делу № А46-12183/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Совкомбанк» – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Совкомбанк» из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 27.10.2023 № 3386702.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов