ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48468/2023

г. Москва Дело № А40-206797/22

25 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Фрутлогистик»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2023 по делу № А40-206797/22

по заявлению ООО «Фрутлогистик» (ИНН: <***>)

к УФНС по Московской области (ИНН: <***>)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 14.11.2022;

ген. дир. ФИО3 по ЕГРЮЛ;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 24.01.2023 № 06-18/003479;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ФрутЛогистик» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, о признании недействительным решения № 1 УФНС России по Московской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, налоговый орган) в отношении ООО «ФрутЛогистик» о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.02.2022 года в части исключения из суммы заявленных расходов, связанных с производством и реализацией следующих расходов ООО «ФрутЛогистик»: (пункт 2 стр. 225 Решения) внереализационных расходов в сумме 28911664 рублей 67 копеек (3180962 рублей 73 копейки+25730701 рубль 94 копейки) что влечет за собой необоснованное доначисление налога на прибыль в размере 5782333 рублей (в т.ч. в федеральный бюджет в размере 578 233 рубля, в бюджет субъекта РФ в размере 5204100 рублей); (п. 3 стр. 225 Решения) внереализационных расходов в пределах норм естественной убыли в отношении товара, подлежащего списанию 31.12.2015 года в размере 39953620 рублей 44 копеек, что повлекло необоснованное доначисление налога на прибыль в размере 7990724 рубля (в т.ч. в федеральный бюджет в сумме 799072 рублей, в бюджет субъекта в сумме 7191652 рубля), а также НДС в размере 6889427 рублей; отказа возместить излишне уплаченный НДС за 3 квартал 2015 года в сумме 3 850 976 рублей; начисления пени на налоговую недоимку по истечению даты 14 мая 2018 года.

Решением суда от 30.05.2023 заявление ООО "Фрутлогистик" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель налогового органа поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка в отношении ООО «ФрутЛогистик» за 2015 год.

По результатам повторной выездной налоговой проверки за 2015 год Управлением принято Решение, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 16 200 рублей, налогоплательщику доначислены налоги (налог на добавленную стоимость (далее - НДС), налог на прибыль организаций) в сумме 56 192 708 рублей и пени в сумме 31 184 931,77 рубль, а также установлено излишнее исчисление ООО «ФрутЛогистик» НДС за 3 квартал 2015 года в сумме 3 850 976 рублей

Не согласившись с решением Управления, заявитель в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой.

Решением ФНС России от 24.06.2022 № СД-3-9/6634@ апелляционная жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением в части исключения из суммы заявленных расходов, связанных с производством и реализацией следующих расходов ООО «ФрутЛогистик»: внереализационных расходов в сумме 28911664 рублей 67 копеек (3180962 рублей 73 копейки+25730701 рубль 94 копейки) что влечет за собой необоснованное доначисление налога на прибыль в размере 5782333 рублей (в т.ч. в федеральный бюджет в размере 578 233 рубля, в бюджет субъекта РФ в размере 5204100 рублей); внереализационных расходов в пределах норм естественной убыли в отношении товара, подлежащего списанию 31.12.2015 года в размере 39953620 рублей 44 копеек, что повлекло необоснованное доначисление налога на прибыль в размере 7990724 рубля (в т.ч. в федеральный бюджет в сумме 799072 рублей, в бюджет субъекта в сумме 7191652 рубля), а также НДС в размере 6889427 рублей; отказа возместить излишне уплаченный НДС за 3 квартал 2015 года в сумме 3 850 976 рублей; начисления пени на налоговую недоимку по истечению даты 14 мая 2018 года, заявитель обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В отношении доводов отраженных в пункте 1 апелляционной жалобы.

В отношении довода о расчете норм естественной убыли при списании товара.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 2 пункта 7 статьи 254 Кодекса к материальным расходам в целях налогообложения приравниваются потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации № 814 «О порядке утверждения норм естественной убыли при хранении и транспортировке материально-производственных запасов» определено, что разработка и утверждение норм естественной убыли при хранении и транспортировке материально¬производственных запасов по продовольственным товарам в сфере торговли и общественного питания осуществляются Минпромторг России.

Минпромторг России Приказом № 252 утвердил нормы естественной убыли продовольственных товаров в сфере торговли и общественного питания.

Согласно разделу XLV Приказа № 252 нормы естественной убыли свежих ананасов и бананов при хранении и дозревании применяются при фактической недостаче плодов, установленной по результатам инвентаризации. Предварительное списание резерва естественной убыли не допускается.

Расчет резерва естественной убыли свежих ананасов и бананов при хранении и дозревании на плодоовощных базах производится к сумме среднесуточных

остатков по каждой партии плодов в отдельности с первого дня поступления и до закрытия партии.

В разделе XLVI Приказа № 252 установлены нормы естественной убыли при хранении свежих мандаринов, апельсинов, лимонов и грейпфрутов (в процентах за сутки к массе продукции, заложенной на хранение) в зависимости от срока их хранения (например, норма естественной убыли при хранении мандаринов до 5 суток - 0,06 %, от 6 до 16 суток - 0,04 %, от 16 до 30 суток - 0,04 % и т.д.).

Установленные нормы естественной убыли применяются при фактической недостаче плодов при обработке и хранении, установленной по результатам инвентаризации.

Расчет естественной убыли свежих мандаринов, апельсинов, лимонов и грейпфрутов при хранении, рефрижерации и фумигации производится следующим образом:

- за время хранения на базе до начала рефрижерации или фумигации плодов резерв естественной убыли начисляется к сумме среднесуточных остатков по нормам, соответствующим срокам хранения;

- за время рефрижерации и фумигации плодов согласно пунктам 2 и 3 примечания к разделу XLVI Приказа № 252.

В соответствии с разделом XLVII Приказа № 252 нормы естественной убыли свежих картофеля, овощей и плодов при кратковременном хранении на базах, складах разного типа в заготовительных пунктах установлены в зависимости от климатической группы (в соответствии с Приказом № 252 регион хранения спорных товаров относится ко 2 климатической группе) и времени года.

В соответствии с Методическими рекомендациями, утвержденными приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 31.03.2003 № 95 (далее - Методические рекомендации), норма естественной убыли, применяющаяся при хранении товарно-материальных ценностей, является допустимой величиной безвозвратных потерь (естественной убыли), которую следует определять за время хранения товара путем сопоставления его массы с массой товара, фактически принятой на хранение.

Таким образом, из положений Приказа № 252 и Методических рекомендаций следует, что для расчета нормируемых потерь товаров необходимы документы, подтверждающие сроки хранения (время года хранения) товаров на складе.

Как следует из материалов повторной выездной налоговой проверки, в соответствии с представленными налогоплательщиком регистрами налогового учета за 2015 год в состав материальных затрат ООО «ФрутЛогистик» включена стоимость товаров, учитываемых по счету 41 «Товары» в корреспонденции со счетом 94 «Недостачи» в сумме 44 997 410,98 рублей.

ИФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «ФрутЛогистик» с целью подтверждения обоснованности отражения указанных затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в адрес налогоплательщика направлены требования от 30.03.2017 № 09-30/13549, от 15.12.2017 № 09-30/15342, от 09.01.2018 № 09-30/15445 о представлении документов в части недостачи, установленной по результатам инвентаризации по состоянию на 31.12.2015, в том числе расчета, подтверждающего списание товаров в 2015 году в пределах норм естественной убыли.

Обществом представлены: приказ от 31.12.2015 № 3 о списании недостачи, обнаруженной по результатам инвентаризации от 31.12.2015 и акт от 31.12.2015 № 1 о списании товаров по форме ТОРГ-16, журнал проводок Дебет 94, Кредит 41, частично товарные накладные, оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета, аналитические регистры бухгалтерского учета, налоговые регистры по налогу на прибыль организации, инвентаризационные описи и акты инвентаризации ТМЦ за 2014 - 2015 годы.

Согласно представленному налогоплательщиком приказу от 31.12.2015 № 3 Обществом принято решение о списании недостачи, установленной по результатам инвентаризации остатков товаров (фруктов, цитрусовых, овощей по списку) на охлажденном складе ООО «ФрутЛогистик», на сумму 44 997 410,98 рублей, которая соответствует нормам естественной убыли, утвержденным Приказом № 252.

Из акта от 31.12.2015 № 1 о списании недостачи следует, что налогоплательщиком списаны товары, поступившие по товарным накладным за период с 01.04.2014 по 31.12.2015, причиной списания товаров на сумму 44 997 410,98 рублей является естественная убыль. В акте указано общее количество и стоимость списанного товара (овощей, фруктов) за указанный период.

Также налогоплательщиком представлены письменные пояснения, из которых следует, что расчет как документ не являлся приложением к акту инвентаризации, ввиду чего не сохранился, представить не предоставляется возможным. Расчет производился на основании Приказа № 252.

Поскольку документы, послужившие основанием для расчета нормируемых потерь товара, подлежащих списанию в пределах норм естественной убыли, в ходе выездной налоговой проверки Обществом не представлены, в рамках повторной выездной налоговой проверки Управлением в адрес налогоплательщика направлены требования от 21.11.2019 № 09/2268, от 06.12.2019 № 09/2468 о представлении документов, являющихся основанием для списания товаров в 2015 году, в том числе расчетов, приказов, бухгалтерских справок, а также представлении пояснений по вопросам применения норм естественной убыли.

В ответ на требование от 21.11.2019 № 09/2268 ООО «ФрутЛогистик» представлены пояснения о том, что нормы естественной убыли Обществом в 2015 году не применялись. Документы и информация по требованию от 06.12.2019 № 09/2468 ООО «ФрутЛогистик» не представлены.

Таким образом, из материалов выездной налоговой проверки следует, что налогоплательщиком в ходе повторной выездной налоговой проверки не представлены документы, в том числе соответствующий расчет, послужившие основанием для списания товаров в заявленном объеме.

Согласно материалам повторной выездной налоговой проверки ООО «ФрутЛогистик» 13.04.2021 и 21.04.2021 вместе с возражениями и дополнительными возражениями на акт представлены расчет и пояснения, согласно которым Общество считает, что правомерно списало стоимость товара в сумме 42 268 949 рублей в пределах норм естественной убыли.

По результатам анализа расчета налогоплательщика и расчета, произведенного Управлением, установлено следующее.

В отношении расчета нормируемых потерь овощей и фруктов (за исключением цитрусовых, бананов и ананасов) за 2015 год разногласия касаются налогового периода спорных потерь. Налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2015 год включил в расходы нормируемые потери за период с 01.04.2014 по 31.12.2015 (с даты предыдущей инвентаризации до даты последней инвентаризации), а налоговый орган - за период с 01.01.2015 по 31.12.2015. В части методики расчета разногласия отсутствуют.

В отношении нормируемых потерь мандаринов, апельсинов, лимонов и грейпфрутов, ананасов, банан, как указано выше, в Приказе № 252 установлены нормы естественной убыли при хранении указанных фруктов в процентах за сутки к массе продукции, заложенной на хранение в зависимости от срока их хранения (например, норма естественной убыли при хранении мандаринов до 5 суток - 0,06 %, от 6 до 16 суток - 0,04 %, от 16 до 30 суток - 0,04 % и т.д.), то есть установленные нормы естественной убыли применяются при фактической недостаче за время хранения товаров.

Таким образом, представленный ООО «ФрутЛогистик» расчет нормируемых потерь товара (цитрусовых, бананов и ананасов), не соответствует правилам, установленным Приказом № 252, поскольку данный расчет произведен налогоплательщиком без учета срока хранения товаров, а также с использованием неверных показателей среднесуточных остатков.

Кроме того, расчет среднесуточных остатков товара, представленный налогоплательщиком, не единообразен, некорректен и приводит к искажению размера нормируемых потерь товара.

Так, например, расчет среднесуточных остатков для определения нормируемых потерь цитрусовых, бананов и ананасов на даты, в которых товар поступал, произведен по формуле:

(поступление товара за день + остаток товара на конец дня) / 2, при этом остаток товара на конец дня определялся по формуле:

(остаток товара на начало дня + поступление - реализация), то есть поступление товара учтено Обществом дважды.

При этом, в силу положений статьи 252 Кодекса обязанность представления документов, подтверждающих произведенные расходы, лежит на налогоплательщике с учетом того, что данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения.

Учитывая, что в ни в ходе первичной выездной налоговой проверки, ни в рамках повторной выездной налоговой проверки ООО «ФрутЛогистик» не представлены документы, необходимые для расчета нормируемых потерь, в том числе содержащие информацию о времени хранения каждой партии товара на складе и последующих операциях (реализация, порча, хищение, утилизация), Управление обоснованно произвело расчет нормируемых потерь товаров, подлежащих списанию в пределах норм естественной убыли, по товарным накладным за период с 01.01.2015 по 31.12.2015 исходя из количества поступившего товара на конкретные даты с применением норм естественной убыли, установленных Приказом № 252.

Документов, подтверждающих обоснованность списания товаров сверх норм естественной убыли, Обществом не представлено.

В отношении довода о необоснованном исключении Управлением из состава материальных расходов за 2015 год, затрат за 2014 год.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, если иное не предусмотрено пунктом 1.1 статьи 272 НК РФ, и определяются с учетом положений статей 318 -320 НК РФ.

Порядок исправления выявленных в текущем периоде ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, установлен положениями пункта 1 статьи 54 НК РФ, согласно которому налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

В рамках повторной выездной налоговой проверки за 2015 год налоговый орган не имел возможности проверить правильность отнесения спорных потерь к расходам в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2014 год, поскольку указанный период не относится к проверяемому повторной выездной налоговой проверкой периоду. Общество также не представило доказательств, что ранее соответствующие затраты не учитывались им при исчислении налога на прибыль организаций в 2014 году.

Следовательно, Управление обоснованно исключило из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2015 год, затраты (потери) Общества за 2014 год.

Кроме того, доводы Общества приводимые в апелляционной жалобе, а также при рассмотрении материалов налоговой проверки о невозможности представления документов, касающихся списания спорных товаров (необходимых для расчета нормируемых потерь) по причине их утраты вследствие пожара не могут являться состоятельными, поскольку в рамках выездной налоговой проверки и повторной налоговой проверки в адрес налогоплательщика были направлены требования от 30.03.2017 № 09-30/13549, от 15.12.2017 № 09-30/15342, от 09.01.2018 № 09-30/15445, от 21.11.2019 № 09/2268, от 06.12.2019 № 09/2468 о представлении документов, в том числе являющихся основанием для списания товаров в 2015 году, а также подтверждающих списание товаров в пределах норм естественной убыли.

Указанные требования получены налогоплательщиком до возникновения пожара (29.02.2020) и подлежали исполнению налогоплательщиком в установленные Кодексом сроки.

Кроме того, на основании представленных Обществом документов не следует, что произошла утрата именно запрашиваемых налоговым органом документов.

Вместе с тем, при проведении допроса, свидетель ФИО5, являющаяся бухгалтером ООО «ФрутЛогистик» (в том числе, в проверяемый период), показала, что ....«Инвентаризация товаров на складе проводилась согласно законодательству не реже одного раза в год. ФИО6 (ФИО7) ушла в декретный отпуск в конце 2013 года, дела передала генеральному директору ФИО3 Инвентаризация товаров на складе в 2014 году проводилась сотрудниками отдела учета и работниками склада. Периодичность инвентаризации: один раз в полгода комиссия в составе ФИО8, приемщиков, ФИО3 Порчу товара проверяли работники склада, списывал отдел учета. Сведениями о том, каким образом был утилизирован товар, списанный в результате порчи, не располагает»....

....«На вопрос, как часто проводилась сверка данных складского и бухгалтерского учета, Тыквенко сообщила, что предоставляла ФИО8 остатки по 41 счету, она проверяла их по своей программе, периодичность и порядок — не помнит. В случае установления расхождений- лично она никаких действий не проводила. Скорее всего вносили корректировки в данные складского учета. Корректировка остатков по бухгалтерскому учету ею не осуществлялась. По вопросу установления инвентаризационной комиссией в 2015 году расхождений и списания товара сообщила, что «при мне этого не было, я помню и не знаю о каких-то крупных списаниях товара, всегда было незначительно». По вопросу списания товара в пределах норм естественной убыли сообщила, что незнакома с порядком, такие операции не проводила в учете. Списание товара в пределах норм естественной убыли должно было производиться ФИО8 Подтвердила, что товар скоропортящийся, не знает почему к товару, закупленному в 2014 году были применены нормы естественной убыли в декабре 2015 года»....

Кроме того, свидетель ФИО8, являющаяся начальником отдела учета (складского) ООО «ФрутЛогистик», также показала о том, что ....«инвентаризация проводилась в 2014 году «как минимум три раза точно была: при смене материально-ответственных лиц и перед составлением бухгалтерской отчетности»»....

Указанные обстоятельства, также противоречит доводам налогоплательщика о не проведении инвентаризаций в период 2014 года, и невозможности учета спорных нормируемых потерь в расходах по налогу на прибыль организаций в 2014 году.

При указанных обстоятельствах вывод Управления о неправомерном учете в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций стоимости товаров, списанных сверх норм естественной убыли, является обоснованным и соответствующим законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.

В отношении довода о неправомерном исключении НДС при расчете норм естественной убыли при списании товара.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса в целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 154 Кодекса определено, что при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база по НДС определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» (далее - Постановление № 33) при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 Кодекса такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 Кодекса он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь.

Если в ходе судебного разбирательства установлен факт выбытия имущества, однако не подтверждено, что выбытие имело место в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика, судам надлежит исходить из наличия у него обязанности исчислить НДС по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 Кодекса для случаев безвозмездной реализации имущества.

Поскольку при списании выявленной недостачи ООО «ФрутЛогистик» не обосновало действительную причину выбытия товара, не подтвердило, что выбытие имело место в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика, с учетом позиции, изложенной в пункте 10 Постановления № 33, Управление обоснованно пришло к выводу о наличии у Общества обязанности по исчислению с суммы выбытия сверх норм естественной убыли НДС по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 Кодекса для случаев безвозмездной реализации имущества.

В отношении довода об исключении из состава расходов связанных с производством и реализацией внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций документально неподтвержденных затрат в сумме 28 911 664,67 рубля.

В ходе проведения повторной выездной налоговой проверки в 2015 году ООО «ФрутЛогистик» в нарушение требований ст. 252, ст. 265, ст. 272 НК РФ Управлением установлено не правомерное отражение в налоговых регистрах внереализационных расходов в сумме 28 911 664,67 руб. (3 180 962,73 + 25 730 701,94) при отсутствии подтверждения первичными учетными документами, что привело к не полной уплате налога на прибыль организаций в сумме 5 782 333 рубля (страница 219 оспариваемого решения).

Так, требованием вышестоящего налогового органа от 06.12.2019 № 09/2469 (п. 31) запрошены первичные документы, являющиеся основанием для признания в учете в качестве внереализационных расходов суммы 39 999 999 рублей, которые отражены согласно карточке субконто по счету 91.2 «Прочие доходы и расходы: Прочие расходы».

Документы и пояснения налогоплательщиком не представлены (Расчет не представленных документов поименован в Приложении № 1 к Акту проверки (п. 64).

Таким образом, не представление налогоплательщиком первичных учетных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих данные о доходах и расходах, налоговой базе и исчисленных налогах, включая документы подтверждающие суммы расходов, отраженные в налоговых декларациях за проверяемые периоды, является основанием для налогового органа сделать вывод об отсутствии документального подтверждения отраженных в декларациях расходах в нарушение ст. 252 НК РФ, отсутствии оснований для отражения указанных расходов, занижении налоговой базы и; как следствие не уплате налога на прибыль организаций на сумму документально не подтвержденных расходов. При этом, не имеет значения причина отсутствия у налогоплательщика первичных документов и регистров налогового (бухгалтерского) учета, подтверждающих отраженные в декларациях расходы (кража документов, уничтожение в результате пожара, потопа, сдача документов в архив с их последующей утратой архивом, иные причины), поскольку положения ст. 23, ст. 252 НК РФ, обязывают налогоплательщика хранить первичные документы и регистры бухгалтерского (налогового) учета и предоставлять их налоговому органу по требованию в порядке ст. 89, ст. 93 НК РФ.

Кроме того, в нарушение п. 4, п. 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ оснований для отмены доначислений по налогу на прибыль организаций в указанной части, описательная часть уточненного искового заявления (как и первоначальное исковое заявление) не содержит, как следствие, ООО «ФрутЛогистик» правомерность выводов налогового органа не опровергнута.

В отношении довода о не принятии заключения эксперта по уголовному делу в качестве доказательства по делу.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 30 НК РФ, налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов, сборов, страховых взносов, в частности, на основании пп. 2, ст. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы проводят налоговые проверки в порядке установленном НК РФ, по результатам которых принимаются соответствующие решения в порядке установленном ст. 101 НК РФ, в которых определяются суммы налогов и сборов подлежащих уплате в бюджет в результате совершенного налогового правонарушения.

Как следствие, эксперт, следственные органы не обладают полномочиями и компетенцией по проведению контрольных функций в области налогообложения, а заключение эксперта не является ненормативно-правовым актом устанавливающим обязанность по уплате налога или сбора подлежащих уплате в бюджет в результате совершенного налогового правонарушения установленного по результатам проведенной налоговой проверки.

Кроме того, при проведении экспертизы ставятся цели отличные от целей, достигаемых в рамках мероприятий налогового контроля, в связи с чем, сумма доначислений, произведенных в рамках налоговой проверки не может совпадать с суммой ущерба, определяемой экспертом в рамках рассмотрения уголовного дела. При этом, Управление обращает внимание на тот факт, что в силу диспозиций УК РФ и НК РФ, понятия «ущерб» и «реальное налоговое обязательство» не являются тождественными понятиями.

При этом, в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Кроме того, из представленного заключения эксперта следует, что обстоятельствами исследования являлись лишь взаимоотношения ООО «ФрутЛогистик» с ООО «Солдекс», которые не оспаривались заявителем ни в рамках досудебного урегулирования налогового спора, ни в рамках рассмотрения настоящего судебного дела (решением Управления установлено нарушение положений ст. 54.1 НК РФ по взаимоотношениям с ООО «Солдекс», выразившееся в создании фиктивного документооборота и отсутствии поставок от указанного контрагента).

Указанным выше обстоятельствам дана оценка Арбитражным судом города Москвы при принятии Решения от 30.05.2023 (страница 17 Решения от 30.05.2023).

Вместе с тем, при определении суммы ущерба экспертом не были учтены иные финансово-хозяйственные операции (иные поставщики: ООО «ЛогистикФрут», ООО «Артэс-Логистик», ООО «Стандарт», ООО «Колор», ООО «Модена»), являвшиеся предметом повторной выездной налоговой проверки, и по результатам анализа которых, Управлением установлена общая сумма налогов, подлежащая уплате в бюджет по результатам проведенной повторной выездной налоговой проверке.

Вследствие чего, сумма доначислений, произведенных в рамках выездной налоговой проверки превышает сумму ущерба, определенную экспертом.

Кроме того, сумма ущерба определенная экспертом, не учитывает суммы пени, за несвоевременную уплату налогов в бюджет.

В отношении доводов отраженных в пункте 2 апелляционной жалобы.

В отношении довода о лишении ООО «ФрутЛогистик» права на возмещение излишне уплаченного налога.

В ходе повторной выездной налоговой проверки Управлением установлено неправомерное применение налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Солдекс».

В связи с установлением обстоятельств нереальности сделок с ООО «Солдекс», который являлся как поставщиком так и покупателем ООО «ФрутЛогистик», Управление с целью определения действительного размера налоговых обязательств скорректировало суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком за 1 - 4 кварталы 2015 года, уменьшив их на суммы налога, исчисленные с операций по взаимоотношениям с ООО «Солдекс».

По результатам произведенного перерасчета установлено излишнее исчисление ООО «ФрутЛогистик» НДС за 3 квартал 2015 года в сумме 3 850 976 рублей.

В соответствии со статьей 78 НК РФ, сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей по налогам, сборам, страховым взносам, погашения недоимки по иным налогам, сборам, страховым взносам, задолженности по пеням по налогам, сборам, страховым взносам и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Соответственно, факту признания доходов, корреспондирует и обязанность по исчислению и фактической уплате соответствующих сумм налога с признанного дохода.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что в случае соблюдения всех условий исчисления и уплаты соответствующего налога, Общество не было лишено возможности скорректировать свои налоговые обязательства с учетом спорных взаимоотношений ранее даты вынесения решения Управления с соблюдением сроков на подачу уточненных налоговых деклараций за соответствующие периоды.

В отношении неправомерного расчета пени в связи с затягиванием мероприятий налогового контроля.

В силу ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога налогоплательщик должен исполнить самостоятельно в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

По смыслу положений ст. 11 НК РФ под недоимкой понимается не исполненная налогоплательщиком в установленный срок обязанность по уплате налога и пеней.

Пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (п. 1 ст. 75 НК РФ).

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога или сбора, или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Согласно п. 3 ст. 75 НК РФ пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Число дней просрочки для расчета пени определяется со дня, следующего за сроком уплаты налога по законодательству о налогах и сборах, и по день, предшествующий дню его уплаты налогоплательщиком.

Таким образом, начисление пени законодательство о налогах и сборах связывает не с периодом проведения налоговой проверки налоговым органом, а с нарушением срока уплаты налога со стороны налогоплательщика.

Пени являются дополнительным платежом, направленным на компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 № 20-П).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что по смыслу ст. 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом; неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога, поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

В соответствии со ст. 100, 101 НК РФ по итогам проведения выездной налоговой проверки налоговая инспекция выносит решение о привлечении организации к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором приводятся суммы пени за несвоевременную уплату налогов, рассчитанные на день вынесения решения.

Несвоевременное вынесение решения налоговым органом, повлекшее увеличение размера начисленных налогоплательщику пеней, не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, так как начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет.

Налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, а пеня подлежит начислению по дату фактической уплаты налога. Указанный вывод согласуется с судебной практикой.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2017 № 304-КГ17-3988, начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. До фактической уплаты налога в бюджет налогоплательщик неправомерно пользуется денежными средствами, причиняя тем самым потери бюджету, при этом извлекая для себя незаконные преимущества путем неосновательного сбережения имущества, влечет соответственно его обязанность компенсировать потери бюджету в полном объеме.

Тем же определением Верховный Суд Российской Федерации признал, что несвоевременное вынесение решения налоговым органом, повлекшее увеличение размера начисленных обществу пеней, не является существенным нарушением процедуры, так как начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет.

Таким образом, решение Управления, не затрагивает права и законные интересы ООО «ФрутЛогистик», так как не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей, не создает препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из вышеизложенного следует, что доводы изложенные в апелляционной жалобе, лишь повторяют доводы, ранее приводимые в рамках судебных разбирательств, которым дана полная и надлежащая оценка в решении Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2023 по делу № А40-206797/2022.

Кроме того, ООО «ФрутЛогистик» не представлены первичные учетные документы в подтверждение заявленных доводов, что также находит свое отражение в Решении Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2023 по делу № А40-206797/2022 (в частности, страницы 12, 13, 15 решения от 30.05.2023).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2023 по делу №А40-206797/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: И.А. Чеботарева

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.