635/2023-222975(2)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-32212/2023

город Москва Дело № А40-223213/22 16 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей: В.А. Яцевой, И.А. Чеботаревой, при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2023 по делу № А40-223213/22 по заявлению ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, третьи лица: ФИО1,

о признании незаконным и отмене постановления от 03.10.2022 г. по делу № 077/04/14.314621/2022,

при участии: от заявителя: не явился, извещен; от ответчика: ФИО2 по дов. от 25.05.2023; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (далее – заявитель, Общество, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, УФАС по г. Москве) от 03.10.2022 по делу № 077/04/14.3-14621/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 19.04.2023 по делу № А40-223213/22 в удовлетворении заявленных требований отказано.

На указанное решение подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а так же на нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемым постановлением УФАС по г. Москве от 03.10.2022 по делу № 077/04/14.3-14621/2022, на основании протокола от 21.09.2022, Общество было привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, за нарушение выразившееся в распространении на телефонный номер +7(926)757-**-** посредством СМС-сообщения от отправителя «PRIMA_DONNA» следующей рекламы: «Закрытая 2022-53477 3 распродажа! Только три дня! 12,13,14 ноября - 30% на новую коллекцию! www.pdonna.ru. Промокод osen», поступившей 12.11.2021 в 12:51, без согласия абонента на получение рекламы, что нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Этим же постановлением ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции установлено, что дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами ответчика в рамках их полномочий.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно указал, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламо-производителем или рекламо-распространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса. Решением ФАС России от 18.04.2022 по делу № 077/05/18-23533/2021 установлен факт распространения посредством CMC-сообщения на телефонный номер +7(926)757-**** рекламы следующего содержания: «Закрытая распродажа! Только три дня! 12,13,14 ноября -30% на новую коллекцию! www.pdonna.ru. Промокод osen», поступившей

12.11.2021 в 12:51 от отправителя «PRIMA_DONNA», без согласия абонента на получение рекламы, что нарушает требования пункта ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе, поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126- ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламо-распространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В случае, когда Оператор является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие Абонента на получение в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления.

В данном случае материалами дела подтверждается, что смс-сообщение на телефонный номер +7(926)757-**-** рекламы следующего содержания: «Закрытая

распродажа! Только три дня! 12,13,14 ноября -30% на новую коллекцию! www.pdonna.ru. Промокод osen», поступившей 12.11.2021 в 12:51 от отправителя «PRIMA_DONNA» рекламного сообщения без согласия абонента рекламного сообщения было разослано Оператором без согласия абонента на получение рекламы, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя события вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения ПАО «ВымпелКом» подтверждается протоколом по делу № 077/04/14.3-14621/2022 об административном правонарушении от 21.09.2022, а также другими материалами дела. Доводы Заявителя о том, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении УФАС по г. Москве не были установлены основания для проведения контрольного (надзорного) мероприятия, установленного в п.3 ПП РФ № 336, судом отклоняются в связи со следующим.

В силу ч.3 ст. 35.1 Закона о рекламе федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется без проведения плановых контрольных (надзорных) мероприятий.

Согласно ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Так согласно п. 2 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее - Постановление) дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п. 13 Постановления основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются: а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; б) представление прокурора; в) заявление о нарушении законодательства; г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно п. 18 Постановления при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: а) определяет, относится ли дело к его компетенции; б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с пунктом 20 Постановления по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение: а) о возбуждении дела; б) об отказе в возбуждении дела.

Согласно п. 24 Постановления при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о назначении дела к рассмотрению. Копии указанных решения и определения направляются лицам, участвующим в деле.

В соответствии с пунктом 42 Постановления по результатам рассмотрения дела при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу.

В соответствии с пунктом 7 статьи 38 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской

Федерации об административных правонарушениях, а именно в соответствии со статьей 14.3 КоаП РФ.

Таким образом, основанием для привлечения юридического лица к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе является именно принятое комиссией решение о нарушении Закона о рекламе.

Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2022 по делу № А4050381/2022 где указано, что именно на основании решения комиссии возбуждено дело об административном правонарушении в отношении рекламораспространителя, а также в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2022 N Ф05-33301/2021 по делу № А40-263794/2020 и др.

В настоящем случае - это решение комиссии Московского УФАС России от 18.04.2022 по делу № 077/05/18-23533/2021 о нарушении ПАО «ВымпелКом» ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, которым уже был установлен факт нарушения законодательства о рекламе. Данное решение Заявителем не обжаловалось. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При этом в соответствии с п.1 Постановления № 336 Правительством РФ было установлено, что в 2022 году не проводятся плановые контрольные (надзорные) мероприятия, плановые проверки при осуществлении видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Федеральным законом "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" и Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а также при осуществлении государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти субъектов Российской Федерации и должностных лиц органов государственной власти субъектов Российской Федерации и за деятельностью органов местного самоуправления и должностных лиц органов местного самоуправления (включая контроль за эффективностью и качеством осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации переданных полномочий, а также контроль за осуществлением органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий), за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления.

В соответствии с ч.1 ст. 9 Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предметом плановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности совокупности предъявляемых обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также соответствие сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, обязательным требованиям.

Таким образом, положения названного Постановления не ограничивают право антимонопольных органов рассматривать заявления о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, запрашивать информацию, возбуждать и рассматривать дела о нарушении законодательства в сфере рекламы.

В данном случае, антимонопольный орган не проводил плановую проверку ограничения на которые водятся Постановлением Правительства № 336.

С учетом решения Верховного Суда Российской Федерации от 30.08.2022 № АКПИ22-494 доводы заявителя со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 10.03.2022 N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора) муниципального контроля" и часть 3.1 статьи 28.1 КоАП РФ о том, что дело об административном правонарушении могло быть возбуждено только по результатам контрольного (надзорного) мероприятия, проведенного в рамках

Федерального закона "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" N 248-ФЗ от 31.07.2020, судом отклоняются, как основанные на ошибочном толковании норм права.

Следовательно, административным органом правомерно вменяемое деяние квалифицировано по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о наличии в деянии Заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу положений ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП.

При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

ПАО «ВымпелКом» имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы, однако Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению данных требований.

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, в материалы дела не представлено.

В свою очередь, полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, судом установлен, обстоятельств, исключающих в отношении Общества производство по делу об административном правонарушении (ст.24.5 КоАП РФ) не выявлено.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, по делу является неоднократное повторное совершение однородного административного правонарушения по ст. 14.3 КоАП РФ, что подтверждается Постановлениями Московского областного УФАС России №№ 077/04/14.3-1911/2021, 077/04/14.322183/2020, 077/04/14.3-22099/2020, 077/04/14.3-22086/2020, 077/04/14.3-2119/2021, Постановлением Воронежского УФАС России № 036/04/14.3-33/2021, Постановлением Башкортостанского УФАС России № 002/04/14.3-3284/2020, Постановлением Ставропольского УФАС России № 026/04/14.3-2134/2020, Постановлением Московского областного УФАС России № 050/04/14.3-1750/2020, Постановлением Архангельского УФАС России № 029/04/14.3-1272/2020, Постановлением Удмуртского УФАС России № 018/04/14.3-1002/2020.

Таким образом, размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен с учетом обстоятельств согласно ст.4.1 КоАП РФ, в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой

инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлению обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ :

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2023 по делу № А40223213/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: И.А. Чеботарева

В.А. Яцева