Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток Дело

№ А59-6816/2021

03 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу областного казенного учреждения «Управление обеспечения мероприятий в области гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Сахалинской области»,

апелляционное производство № 05АП-3724/2023

на решение от 19.05.2023

судьи Е.М. Александровской

по делу № А59-6816/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению областного казенного учреждения «Управление обеспечения мероприятий в области гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Сахалинской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 15.09.2021 № 065/06/104- 569/2021 и возложении обязанности повторно рассмотреть вопрос о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Пенуэл» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Строитель Сахалина» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение «Управление обеспечения мероприятий в области гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности сахалинской области» (далее – заявитель, учреждение, ОКУ «Управление ОМ ГО ЧС и ПБ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС по Сахалинской области) от 15.09.2021 №065/06/104-569/2021 и возложении обязанности повторно рассмотреть вопрос о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества с ограниченной ответственностью «Пенуэл» (далее – ООО «Пенуэл»).

Определениями суда от 21.12.2021, 24.05.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Пенуэл» и общество с ограниченной ответственностью «Строитель Сахалина» (далее – ООО «Строитель Сахалина»).

Решением суда от 19.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОКУ «Управление ОМ ГО ЧС и ПБ», не согласившись с принятым решением, направило в Пятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

В доводах жалобы учреждение указывает, что акты с выводами о необходимости проведения комплекса отраженных в них дополнительных работ составлены обществом по своему усмотрению без учета мнения истца и представителя стройконтроля. В указанный комплекс включены дополнительные работы, необходимость в которых отсутствовала. Заказчик согласовал именно те дополнительные работы, которые были необходимы. Между тем подрядчик уклонился от согласования и заключения дополнительного соглашения на увеличение объема работ и стоимости контракта и уведомил заказчика об отказе от исполнения контракта.

Однако в силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

По мнению апеллянта, арбитражный суд необоснованно не принял во внимание выводы заключения инженерного обследования кровли здания от 24.11.2021, в котором указано, что локально-сметный расчет к контракту соответствует проектному решению объекта «Капитальный ремонт кровли административного здания Центра обработки системы 112» с учетом согласованных дополнительных работ, указанных в письме № 315 от 30.06.2021, дополнительные работы, предложенные подрядной организацией, кроме согласованных вышеуказанным письмом, по капитальному ремонту кровли для устранения дефектов по протечкам не требуются. Также по результатам инженерного обследования строительных конструкций здания на уровне 2 этажа от 17.07.2020 № 18/655 не установлено дефектов на техническом этаже, ведущим к прямым протечкам в нижерасположенные помещения.

Учреждение настаивает на том, что подрядчик не приступил к работам вообще, по состоянию на 26.07.2021 документы на оформление пропусков на работников, которые должны были выполнять работы, подрядчиком не представлены.

Неисполнение обществом своих обязанностей, предусмотренных контрактом, обусловлено исключительно его виновным бездействием, что свидетельствует о наличии в поведении общества, как лица, профессионально занимающегося предпринимательской деятельностью, недобросовестного характера, о непроявлении надлежащей осмотрительности и заботливости относительно прав и законных интересов заказчика, о непринятии всех необходимых мер для исполнения предусмотренных контрактом обязанностей.

УФАС по Сахалинской области, ООО «Пенуэл» и ООО «Строитель Сахалина» письменные отзывы по доводам апелляционной жалобы не представили.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем, судебная коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

28.04.2021 ОКУ «Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ» было размещено извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: «Выполнение работ по капитальному ремонту кровли административного здания».

14.05.2021 аукционной комиссией подведены итоги электронного аукциона, о чем составлен протокол № 0361200015021002300, согласно которому победителем аукциона признано ООО «Пенуэл».

25.05.2021 между ОКУ «Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ» (заказчик) и ООО «Пенуэл» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0361200015021002300 105630, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту кровли административного здания в порядке и на условиях, определенных условиями контракта и технического задания (приложение № 1), которые являются неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

В установленный контрактом срок подрядчик к исполнению работ не приступил, в связи с чем, 26.07.2021 заказчиком принято решение № 1 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

08.09.2021 учреждение обратилось в УФАС по Сахалинской области с заявлением о внесении информации в отношении ООО «Пенуэл» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленной информации и дополнительных документов Управление 15.09.2021 приняло решение по делу № 065/06/104-569/2021 об отказе во включении информации об ООО «Пенуэл» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, посчитав, что оно не соответствует требованиям закона и нарушает права ОКУ «Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ», учреждение обратилось в суд с заявлением о признании указанного решения незаконным и возложения на антимонопольный орган обязанности повторно рассмотреть вопрос о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции, посчитав недоказанным факт умышленного уклонения общества от исполнения своих обязательств по контракту, отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и письменном отзыве, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Из пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ следует, что предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 16 статьи 95 Закона №44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона №44-ФЗ).

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона №44-ФЗ.

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Анализ указанных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено заказчиком в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Из материалов дела следует, что основанием обращения ОКУ «Управление ОМ ГО ЧС и ПБ» в УФАС по Сахалинской области с заявлением о включении сведений об ООО «Пенуэл» в реестр недобросовестных поставщиков послужило принятие 26.07.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, обусловленное тем, что подрядчик в установленный срок не приступил к выполнению предусмотренных контрактом работ по капитальному ремонту кровли административного здания.

Коллегией установлено, что в соответствии с пунктом 3.1 контракта срок выполнения работ установлен сторонами с 01.07.2021 по 31.08.2021. При этом подготовительные работы включены в срок выполнения работ.

Между тем заблаговременно уже письмом от 03.06.2021 №11 ООО «Пенуэл» уведомило ОКУ «Управление ОМ ГО ЧС и ПБ» об установлении факта несоответствия строительной площадки (кровли) проектно-сметной документации, вследствие чего указало на необходимость назначения представителей заказчика для проведения обследования основания кровли (стяжки) и фиксации качества устройства кровли, а также причины протечек (том 1, л.д. 97).

Письмом от 10.06.2021 № 14 общество обратилось к заказчику о необходимости созыва рабочей комиссии по обследованию объекта в срок до 11.06.2021 (том 1, л.д. 99).

При этом 16.06.2021 представителями заказчика и подрядчика проведено инженерное обследование объекта, по результатам которого составлен акт входного контроля (том 1, л.д. 104), зафиксировавшего обнаруженные в ходе обследования дефекты, устранение которых не предусмотрено проектной документацией (образование впадин, вздутия, отсутствие верхнего бронированного защитного слоя, ненадлежащее состояние водоизоляционного ковра, отсутствие уклона парапета, наличие впадин с застоями воды, ведущих к протечкам в нижерасположенные помещения и влияющих на длительность эксплуатации кровли, отсутствие системы организованного водоотвода, отсутствие аэрораторов, в связи с чем, не обеспечивается полный отвод накопленной влаги из-под кровельного ковра) и виды работ, необходимых при выполнении работ с учетом выявленных недостатков, в том числе, с целью предотвращения дальнейшего протекания кровли. В ходе обследования также выявлены аналогичные дефекты кровли технического этажа.

Письмом от 18.06.2021 №16 общество обратилось к учреждению, сообщив, что стоимость работ, не предусмотренных контрактом, составляет 1 229 118 рублей, и приложив локально–сметный расчет по дополнительным работам. При этом подрядчик указал, что на основании принятого технического решения из основного локально-сметного расчета были исключены некоторые виды работ (разборка покрытий кровель из рулонных материалов, разборка выравнивающих стяжек цементно-песчаных, устройство выравнивающих стяжек цементно-песчаных, раствор готовый, кладочный, цементный) и с корректировкой добавлены виды работ, не предусмотренные контрактом. В связи с чем, общество просило учреждение принять меры по согласованию работ, не предусмотренных контрактом, в срок до 23.06.2021 (том 1, л.д. 101).

Письмом от 21.06.2021 № 18 подрядчик направил заказчику локально-сметный расчет на капитальный ремонт кровли технического этажа в сумме 898 289 рублей.

22.06.2021 сторонами контракта было проведено инженерное обследование объекта, подрядчиком составлен акт входного контроля, согласно которому, проектно-сметная документация, прилагаемая к контракту, не соответствует фактическому объему работ.

В представленном акте поименованы виды работ, предусмотренные локально-сметным расчетом, являющимся приложением к контракту, количество и объем по утвержденной смете, а также необходимое фактическое количество и объемы дополнительных работ.

Письмом от 22.06.2021 № 19 подрядчик направил в адрес заказчика исправленный на основании акта входного контроля от 22.06.2021 локально-сметный расчет стоимости дополнительных и неучтенных в контракте работ в общей сумме 1 266 601 рублей (том 1, л.д. 103).

По результатам рассмотрения писем подрядчика от 18.06.2021 № 16, от 22.06.2021 № 19 учреждение письмом от 24.06.2021 № 302 пригласило представителя общества на совместное совещание (том 1, л.д. 118).

Согласно протоколу совещания от 25.06.2021 № 11 (том 2, л.д. 38) с учетом представленных подрядчиком обоснований необходимости выполнения дополнительных работ и увеличения стоимости контракта предложены два решения: выполнить работы на основании локально-сметного расчета, являющегося приложением к контракту (то есть без учета дополнительных работ, предложенных обществом), и произвести ремонт кровли поверх существующего покрытия.

Подрядчик, полагая, что предложенные решения не обеспечат выполнение надлежащего качества работ, предусмотренных контрактом, 29.06.2021 направил в адрес заказчика уведомление (письмо №19), в котором указал, что без учета дополнительных работ продолжение исполнения контракта невозможно, в связи с чем, просил заказчика о проведении и согласовании дополнительных работ и увеличении сметной стоимости согласно локально-сметных расчетов от 18.06.2021 на сумму 1 229 118 рублей и от 21.06.2021 в сумме 898 289 рублей. Кроме того, подрядчик предупредил заказчика о приостановлении работ до разрешения поставленного вопроса, а также предложил расторгнуть контракт по обоюдному согласию сторон в случае отсутствия соответствующего финансирования и возможности несения дополнительных затрат (том 1, л.д. 119).

Письмом от 30.06.2021 № 315 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление о возможности частичного увеличения объема выполняемых работ в соответствии с пунктом 2.2 контракта с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации не более, чем на 10% цены контракта, при условии подтверждения необходимости дополнительных затрат (том 1, л.д. 122).

В указанном письме заказчиком согласованы в частности смена водосточных воронок, установка аэраторов, ремонт штукатурки гладких фасадов по камню и бетону, работ устройство мелких покрытий из листовой оцинкованной стали, устройство выравнивающих стяжек цементно-песчаных толщиной 15 мм на парапете.

В отношении дополнительных работ в виде разборки покрытий кровель из рулонных материалов, разборки выравнивающих стяжек, замены облицовки наружных стен, разборки парапетных решеток, перевозки грузов, огрунтовки оснований из бетона, устройства кровель плоских из направляемых материалов в два слоя, устройства примыканий рулонных и мастичных кровель к стенам и парапетам, устройства мелких покрытий, ограждения кровель перилами, разборки парапетных решеток, сборки с помощью лебедок ручных листовых конструкций, заказчик указал, что они предусмотрены в локально-сметном расчете, являющемся приложением к контракту.

Дополнительные работы в том числе в части устройства выравнивающих стяжек, армирования подстилающих слоев и набетонок, устройства проемов с вертикально-горизонтальным каркасом с лесов, устройства водооконного отлива, установка закладных деталей до 4 кг, выполнения работ по техническому этажу признаны заказчиком необоснованными с указанием на отсутствие необходимости в их проведении.

02.07.2021 ООО «Пенуэл», указав на невозможность выполнения работ, поскольку дальнейшее исполнение обязательств по утвержденной смете, приведет к существенному ущербу для исполнителя, несению рисков по гарантийным обязательствам, в связи с тем, что необходимые работы не были изначально учтены в контракте и не согласованы заказчиком, уведомлением № 20 информировало учреждение об отказе от исполнения контракта (том 1, л.д. 129).

Аналогичное уведомление об отказе от исполнения обязательств по контракту направлено подрядчиком в адрес заказчика письмом от 19.07.2021 № 26 (том 1, л.д. 133).

Таким образом, как видно из материалов дела и не опровергнуто учреждением, неисполнение ООО «Пенуэл» предусмотренного контрактом обязательства приступить к работе в установленный срок (с 01.07.2021) обусловлено выявлением подрядчиком дефектов объекта, неучтенных заказчиком при расчете объема и стоимости подлежащих выполнению работ, и необходимостью проведения дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, что подтверждается представленной перепиской сторон и актами совместного обследования объекта.

Одновременно судом первой инстанции обоснованно учтено, что согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, 19.10.2021 учреждением размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли административного здания (№ 0361200015021005789), начальная максимальная цена контракта составила 3 584 095,48 рублей.

По результатам аукциона учреждением заключен контракт от 08.11.2021 №0361200015021005789_105630 с ИП ФИО1, цена контракта составила 2 813 214 рублей.

17.12.2021 стороны подписали дополнительное соглашение №1 об увеличении предусмотренного контрактом объема работ на 6,46% и, следовательно, пропорциональному изменению цены контракта на сумму 181 608 рублей 80 копеек, в связи с чем итоговая цена контракта составила 2 995 123 рубля 64 копейки.

При этом цена контракта от 25.05.2021, заключенного ОКУ «Управление ОМ ГО ЧС и ПБ» с ООО «Пенуэл», определена в размере 1 225 420 рублей.

Из сравнительного анализа содержания указанных контрактов следует, что во вновь заключенный контракт от 08.11.2021 включены работы в частности по установке аэраторов, устройству желобов подвесных, устройству металлической водосточной системы воронок, устройству металлической водосточной системы прямых звеньев труб, ранее предложенные ООО «Пенуэл» к выполнению в качестве дополнительных работ при исполнении контракта от 25.05.2021.

Из изложенного следует, что замечания общества по объему и стоимости подлежащих выполнению работ были учтены учреждением при заключении нового контракта на выполнение работ по ремонту кровли.

Довод учреждения о том, что истец согласовал дополнительные работы, которые были необходимы, однако подрядчик уклонился от заключения дополнительного соглашения на увеличение объема работ и стоимости контракта и уведомил заказчика об отказе от исполнения контракта, отклоняется апелляционным судом, поскольку из содержания уведомления от 02.07.2021 №20 следует, что такой отказ был вызван тем, что предложенный заказчиком вариант не обеспечит надлежащего качества результатов работ, в то время как подрядчик несет гарантийные обязательства по контракту, которым изначально не учтены и не заложены основные работы.

Довод апеллянта о том, что выполнение работ на техническом этаже не являлось предметом спорного контракта, а также на отсутствие связи между техническим этажом и кровлей, и, следовательно, необходимости проведения работ на указанном объекте, был рассмотрен арбитражным судом и обоснованно не принят во внимание с учетом того, что при повторном размещении конкурсной заявки к конкурсной документации заказчиком был приложен проект на капитальный ремонт кровли с частичным включением работ, изначально указанных в смете ООО «Пенуэл» на дополнительные работы (кровля, технический этаж), и увеличена начальная максимальная стоимость работ с 1 992 554, 44 рублей до 3 584 095, 48 рублей.

Указание заказчика на то, что увеличение стоимости по новому контракту связано исключительно с тем, что работы планировалось проводить в иных погодных условиях с учетом температурного режима, также признается коллегией несостоятельным при отсутствии доказательств, подтверждающих, что технология работ по ремонту кровли объектов капитального строительства (в том числе, применяемых материалов, их объема и количества) поставлена в зависимость от температурного режима, при котором выполняются работы.

Ссылка учреждения на выводы заключения инженерного обследования кровли здания от 24.11.2021, в котором указано, что локально-сметный расчет к контракту соответствует проектному решению объекта «Капитальный ремонт кровли административного здания Центра обработки системы 112» с учетом согласованных дополнительных работ, указанных в письме № 315 от 30.06.2021, дополнительные работы, предложенные подрядной организацией, кроме согласованных вышеуказанным письмом, по капитальному ремонту кровли для устранения дефектов по протечкам не требуются, оценивается коллегией критически.

Так, в ходе судебного разбирательства арбитражным судом было установлено, что 16.06.2021 между ОКУ «Управление ОМ ГО ЧС и ПБ» и ООО «Строитель Сахалина» заключен контракт № 38 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) на выполнение работ по объекту: Капитальный ремонт кровли административного здания по адресу <...>, по контракту № 03612000150201002300_105630 от 25.05.2021.

В судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 10.06.2022, ФИО2, являющийся генеральным директором ООО «Строитель Сахалина», на вопросы суда о необходимости выполнения дополнительных работ, предложенных подрядчиком и не включенных в смету, пояснил, что для качественного ремонта кровли, во избежание появления протечек воды в дальнейшем, проведение таких работ было обоснованным. Представитель строительного контроля отметил, что заказчик был готов принять на себя риски в случае, если подрядчик выполнит только те работы, которые поименованы в смете (с включением согласованных дополнительных работ), однако при неосуществлении работ по ремонту кровли технического этажа, расположенного на крыше, через определенное количество времени (год и более) возможно появление протечек. При этом поскольку контракт по строительному контролю был заключен после проведения аукциона, повлиять каким-либо образом на изменение стоимости работ не представлялось возможным.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, установленные в рамках настоящего дела обстоятельства не позволяют сделать вывод о том, что подрядчиком допущены действия, свидетельствующие о его недобросовестном поведении и повлекшие невозможность надлежащего исполнения контракта.

Подрядчик еще до начала подготовительных работ, срок выполнения которых установлен контрактом с 01.07.2021, обследовал объект и составил акт входного контроля, для урегулирования разногласий разрабатывал и самостоятельно составлял локально-сметные расчеты (со ссылкой на положения Приказов Минстроя Российской Федерации), вносил в них изменения с учетом замечаний заказчика, инициировал и участвовал в совместных совещаниях с представителями заказчика.

Предложенные обществом решения по включению в стоимость дополнительных работ были обусловлены не отсутствием добросовестного поведения и желанием уклониться от исполнения контракта, а, напротив, стремлением максимально качественно выполнить обязательства в том числе с учетом несения им гарантийных обязательств в виде обязанности в течение гарантийного срока, составляющего 36 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, устранить за свой счет собственными силами и в согласованные заказчиком сроки допущенные по вине подрядчика дефекты (пункты 5.1, 5.2, 5.3 контракта).

Таким образом, наличие спора между заказчиком и подрядчиком по объему подлежащих выполнению работ само по себе не может заведомо свидетельствовать о недобросовестности общества.

Бесспорных доказательств обратного, подтверждающих недобросовестное поведение общества и умышленное ненадлежащее исполнение им обязательств по контракту, заказчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для вывода о том, что в данном конкретном случае несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ должно повлечь ответственность общества в виде его включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков) является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, при этом в действиях ООО «Пенуэл» не усматривается признаков недобросовестного поведения при исполнении контракта, изложенные в решении УФАС по Сахалинской области от 15.09.2021 № 065/06/104-569/2021 выводы об отсутствии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков являются правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В связи с чем, с учетом изложенных правовых позиций и конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно заключил об отсутствии оснований для удовлетворения требований учреждения о признании незаконным указанного решения антимонопольного органа.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Судебный акт первой инстанции принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, нормы материального права применены судом верно, с учетом конкретных обстоятельств дела, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, судом первой инстанции не нарушено единообразие в толковании и применении норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.05.2023 по делу №А59-6816/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина