АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ ул. Большая Советская, д. 30/11, г. Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел. 8 (4812) 24-47-71; 24-47-72; факс 8 (4812) 61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Смоленск 08.09.2023 Дело № А62-6027/2023

Резолютивная часть решения объявлена 5 сентября 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 8 сентября 2023 года

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Пудова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО2

(ОГРНИП <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской

области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

об оспаривании постановления № 067/04/14.3-164/2023 от 26 мая 2023

г. о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса

Российской Федерации об административных правонарушениях,

с участием: от заявителя – не явился, от ответчика – представитель не явился,

установил :

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее также – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее также – ответчик, административный орган, Управление, Смоленское УФАС) о признании незаконным и отмене (изменению) постановления № 067/04/14.3164/2023 от 26 мая 2023 г. о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением судьи от 19.06.2023 заявление было принято, возбуждено дело, которое назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Ответчик представил отзыв от 29.06.2023 № НМ/1497/23.

На основании определения от 14.08.2023 суд перешел к рассмотрению дела по правилам административного производства.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие сторон (их представителей).

Как следует из материалов дела, в Смоленское УФАС поступили обращения гp-ки ФИО3 (вх. от 20.06.2022 №№ 271ф, 273ф), содержащие сведения о том, что 30.05.2022 в 09:47 и 10:06 на принадлежащий ей абонентский номер <***> с телефонных номеров <***> и +7 (906) 518-94-04 поступили звонки рекламного характера следующего содержания:

- в 09:47 «Екатерина Сергеевна, здравствуйте! Это Вы? … Меня зовут Дарья, компания Центр Финанс. Вы оставляли заявку на получение займа?… Я говорю, Вы оставляли заявку на получение займа?;

- в 10:06 «Екатерина Сергеевна, здравствуйте! Это Вы? … Меня зовут Дарья, компания Центр Финанс. Вы оставляли заявку на получение займа? … У нас есть для Вас специальное предложение. Хотите узнать о нем? …. Если появится необходимость в займе, обращайтесь к нам, в Центр Финанс ….».

Из ответов оператора связи было установлено, что конечным пользователем абонентских номеров <***> и +7 (906) 518-94-04 является ИП ФИО2.

Решением Комиссии Смоленского УФАС от 14.09.2022 (изготовлено в полном объеме 19.09.2022) по делу № 067/05/18-376/2022 признана

ненадлежащей распространенная индивидуальным предпринимателем ФИО2 (165500, <...>; ОГРНИП <***>; ИНН <***>) посредством использования телефонной связи на абонентский номер ФИО3 без предварительного на то согласия с телефонного номера <***> и +7 (906) 518-94-04 реклама финансовых услуг, а сама ИП ФИО2 - нарушившей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Указанное решение не обжаловано.

24.04.2023 ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления ФИО4 в отношении ИП ФИО2 был составлен протокол № 067/04/14.3-164/2023 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, на основании которого руководителем Управления вынесено постановление № 067/04/14.3-164/2023 от 26 мая 2023 г. о назначении предпринимателю административного наказания – штрафа в размере 10 000 рублей.

В рассматриваемом заявлении ИП ФИО2, не оспаривая факт совершения правонарушения, выражает несогласие с назначенным наказанием. Считает, что при определении меры ответственности

административный орган необоснованно учел в качестве повторных правонарушения, за которые ей в 2019 году было назначено предупреждение.

Управление в отзыве от 29.06.2023 № НМ/1497/23 полагает, что постановление № 067/04/14.3-164/2023 от 26 мая 2023 г. является законным, оснований для его отмены или изменения не имеется.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 указанной статьи).

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 10 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Из изложенного следует, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Субъектами правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, признаются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной (в том числу в форме умысла или неосторожности, если правонарушение совершено должностным лицом).

Статьей 23.48 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, ответственность за которые установлена статьей 14.3 КоАП РФ, отнесено к компетенции федерального антимонопольного органа и его территориальных органов.

Рассматривать дела от имени указанных органов вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители;

3) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд приходит к следующим выводам.

Факт совершения ИП ФИО2 действий, нарушающих требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе и, соответственно, влекущих административную ответственность по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, в том числе решением Комиссии Смоленского УФАС от 14.09.2022 (изготовлено в полном объеме 19.09.2022) по делу № 067/05/18-376/2022, которое предпринимателем не обжаловано.

В статье 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В рассматриваемом случае объектом рекламирования являются как финансовые услуги, оказываемые ИП ФИО2.

Следовательно, информация, распространяемая посредством использования телефонной связи на номер абонента <***>, является рекламой, поскольку предназначена для неопределенного круга лиц, и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к финансовой услуге (заем), предоставляемой ИП ФИО2, и способствует их продвижению на рынке.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 402 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение,

если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо (статья 403 ГК РФ).

Следовательно, ответственность индивидуального предпринимателя наступает в том числе в случае, если это лицо не приняло всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение его работниками, а также лицами, за действия которых это лицо отвечает, требований законодательства о рекламе.

ИП ФИО2, допустив распространение с ее телефонных номеров рекламу финансовых услуг, совершила тем самым административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановление № 067/04/14.3-164/2023 от 26 мая 2023 г. вынесено уполномоченным лицом (статья 23.48 КоАП РФ) в пределах давностного срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом не выявлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ, не имеется.

В силу части 1 статьи 207 АПК РФ дела по заявлениям об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными в его главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях.

К таким особенностям относится, в частности, обязанность административного органа доказать обстоятельства, послужившие основанием для привлечения к административной ответственности (часть 4 статьи 210 АПК РФ), что однако не исключает для лица, оспаривающего решение о привлечении к административной ответственности, возможность в соответствии с общими правилами доказывания (статья 65 АПК РФ) представить суду доказательства, подтверждающие его доводы о наличии оснований для освобождения от административной ответственности.

Одним из указанных оснований является малозначительность совершенного правонарушения, установив которую, судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Критерии малозначительности правонарушения действующим законодательством не определены, поэтому возможность применения статьи 2.9 КоАП следует рассматривать в каждом конкретном случае исходя из материалов дела об административном правонарушении, собранных по делу доказательств, характера совершенного административного правонарушения,

конкретных обстоятельств его совершения, а также отсутствия существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Следует также иметь в виду, что содержащиеся в КоАП РФ санкции за административные правонарушения имеют, помимо карательной, превентивную цель: они применяются для предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. При этом применяемая за совершенное правонарушение мера административной ответственности должна быть соразмерна его характеру, поскольку ограничение прав и свобод граждан допускается только в той мере, в какой это необходимо для защиты закрепленных в Конституции Российской Федерации ценностей, прав и свобод.

Таким образом, применение положений статьи 2.9 КоАП возможно исключительно в случае несоразмерности предусмотренного соответствующей статьей (частью статьи) КоАП РФ наказания характеру и степени общественной вредности совершенного административного правонарушения, его последствий, с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

В деле отсутствуют и ИП ФИО2 не представлены доказательства исключительности рассматриваемого случая, равно как и нет доказательств того, что назначение наказания не отвечает целям административной ответственности.

Состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3.КоАП РФ, является формальным, т.е. для привлечения к административной ответственности по данной норме не требуется обязательное наступление неблагоприятных последствий.

Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушений с формальным составом не доказывается, возникновение этих последствий презюмируется самим фактом совершения действий или бездействий.

Административные правонарушения, совершаемые в сфере рекламы, посягают на установленные законодательством о рекламе требования и предписания, в связи с чем вред, причиненный этими правонарушениями, наносится общественным интересам, а не конкретным физическим и юридическим лицам.

Этот вред выражается в пренебрежении установленными законодательством нормами, обязательными для исполнения всеми, без исключения, лицами.

В связи с изложенным суд соглашается с выводом Смоленского УФАС об отсутствии оснований для освобождения предпринимателя от административной ответственности по правилам статьи 2.9 КоАП РФ.

Задачами законодательства об административных правонарушениях является, в том числе, защита законных экономических интересов общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений (статья 1.2 КоАП РФ).

Административная ответственность как реализация принудительных мер представляет собой средство самозащиты государства от вреда, причиненного нарушением действующих в государстве правил.

С помощью мер административной ответственности достигаются цели наказания правонарушителя, предупреждения самих правонарушений, а также восстановления нарушенной социальной справедливости.

Санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если данным Кодексом не установлено иное

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с данным Кодексом.

При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение,

обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2 указанной статьи).

Определяя размер административного штрафа, назначаемого предпринимателю, Управление сослалось на положения статьи 4.1.2 КоАП РФ, которые в данном случае неприменимы, поскольку касаются только юридических лиц.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.07.2015 № 85-АД15-3, назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в пределах санкции нормы, предусматривающей ответственность за административное правонарушение, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.

Учитывая отсутствие отягчающих обстоятельств и, напротив, наличие смягчающего обстоятельства, каковым административный орган признал добровольное исполнение ИП ФИО2 предписания об устранении допущенного правонарушения (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ), суд приходит к выводу, что назначенный ей штраф в размере 10 000 рублей влечет за собой избыточное ограничение прав индивидуального предпринимателя, и, как следствие этого, не отвечает требованиям справедливости и соразмерности, на что неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (Постановление от 15.07.1999 № 11-П); оспариваемое постановление в части назначенного наказания подлежит изменению путем снижения штрафа до 4 000 рублей, который в наибольшей мере соразмерен характеру совершенного правонарушения, соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ (в ред. от 14.07.2022) за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные

правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

При рассмотрении дела Управлением установлено, что ИП ФИО2 ранее неоднократно привлекалась территориальными антимонопольными органами ФАС России к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (постановлением Мурманского УФАС № 051/04/14.3- 304/2019 от 02.07.2019 назначено наказание в виде предупреждения; постановлением Марийского УФАС № 012/04/14.3-718/2019 от 30.12.2019 назначено наказание в виде предупреждения).

В связи с изложенным суд соглашается с выводом административного органа об отсутствии оснований для замены штрафа на предупреждение.

Преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом, вопреки доводам ИП ФИО2, для целей замены штрафа на предупреждение учитываются все совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению (пункт 43 Обзора судебной практики № 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018).

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил :

вынесенное руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) постановление № 067/04/14.3-164/2023 от 26 мая 2023 г. изменить, снизив размер назначенного индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП <***>; ИНН <***>) административного штрафа с 10 000 рублей до 4 000 рублей.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение десяти дней в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья : Пудов А.В.