ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-62404/2023
г. Москва Дело № А40-95546/23
27 ноября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года
Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2023 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи В.И. Попова
судей:
Г.М. Никифоровой, ФИО1
при ведении протокола
помощником судьи А.О. Казнаевым,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.09.2023 по делу №А40-95546/23, принятое
по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО2 к Федеральной антимонопольной службе
третье лицо: Аппарат Совета Федерации Федерального собрания Российской Федерации
о признании недействительным решения
при участии:
от заявителя:
не явился, извещен;
от заинтересованного лица:
ФИО3 по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:
ФИО4 по доверенности от 25.07.2023, ФИО5 по доверенности от 25.07.2023;
УСТАНОВИЛ:
Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее– заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 31.01.2023 по делу №23/44/104/51.
Решением от 08.09.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, признав их обоснованными и документально подтвержденными.
Ответчик, не согласившись с решением, обжаловал его в апелляционном порядке.
От заявителя поступил отзыв.
Представитель заявителя в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.
Представитель третьего лица поддержал доводы жалобы, решение просил отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает доводы жалобы обоснованными, исходя из следующего.
Из материалов дела следует, что заказчиком 26.10.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее- ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку в 2022 году расходных материалов для периферийных устройств для обеспечения нужд Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации (далее- Товар).
Начальная (максимальная) цена контракта - 3 316 000 руб.
Между заказчиком и поставщиком по результатам Аукциона, заключен государственный контракт от 21.11.2022 № 01731000076220000420001 (далее - Контракт), цена которого составила 1 890 120 руб.
Пунктом 1.1 Контракта установлено, что Поставщик обязуется поставить Товар, а Заказчик обязуется принять и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.
Согласно пункту 1.2 Контракта наименование, количество поставляемого Товара указано в спецификации (приложение №1 к Контракту) (далее- Спецификация), являющейся неотъемлемой частью Контракта.
В соответствии с пунктом 3.1 Контракта, Поставщик самостоятельно доставляет товар Заказчику одной партией в течение 5 (пяти) рабочих дней, с даты заключения Контракта, но не позднее 10.12.2022. Поставщик не менее чем за 3 (три) дня до осуществления поставки товара, направляет в адрес Заказчика уведомление о времени и дате доставки товара в место доставки.
В день поставки товара Поставщик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Поставщика, и размещает в ЕИС документ о приемке.
В силу пункта 3.8 Контракта, в случае получения мотивированного отказа от подписания документа о приемке, Поставщик вправе устранить причины, указанные в таком мотивированном отказе, и направить Заказчику в срок не более 3 (трех) дней, документ о приемке в порядке, предусмотренном Контрактом.
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что Заказчик обращался к Поставщику с требованием принять меры по надлежащему исполнению Контракта, что подтверждается письмами, направленными в адрес Поставщика (письмо от 25.11.2022 № 5.6-10/1505, письмо от 09.12.2022 № 5.6-10/1596), вместе с тем ответы на указанные письма в адрес Заказчика не поступали, Поставщиком в срок, установленный Контрактом Товар не поставлен.
Согласно пункту 11.1 Контракта, Контракт вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует по 31.12.2022. Окончание срока действия Контракта не влечет прекращение неисполненных обязательств сторон по Контракту.
Пунктом 11.2 Контракта установлено, что расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе.
Из обстоятельств настоящего дела следует, что Аппарат Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации (Заказчик) представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон о контрактной системе), с правилами ведения Реестра, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 №1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила), информацию об ИП ФИО2 для включения в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).
31 января 2023 года Комиссия ответчика приняла решение по делу № 23/44/104/51 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений о поставщике, в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения государственного контракта № 01731000076220000420001 от 21.11.2022г. на поставку расходных материалов (картриджей).
Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.
Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что обязательное наличие чипа в картриджах GD-CF259X ни извещением о закупке, ни заключенным Контрактом предусмотрено не было, кроме того, в дальнейшем заявителем осуществлялись попытки доставки товара в адрес заказчика.
Рассмотрев повторно спор в рамках полномочий, предоставленных апелляционному суду ст.268 АПК РФ, коллегия пришла к следующим выводам.
Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в ЕИС.
В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
На основании изложенного, датой надлежащего уведомления Поставщика о принятом Заказчиком Решении является 10.01.2023.
Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым, через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Как следует из материалов дела, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что в течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока Поставщиком нарушения не устранены, в связи с чем, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 23.01.2023.
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что ранее в связи с неисполнением Поставщиком принятых на себя обязательств по Контракту, Заказчиком сформировано и размещено в ЕИС решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 20.12.2022 б/н.
При этом, Поставщик письмом от 21.12.2022 № 573 уведомил Заказчика о временной задержке в поставке комплектующих, необходимых для своевременного исполнения обязательств по Контракту, вследствие нарушения логистических цепочек при перемещении грузов на территории Российской Федерации, при этом, Поставщик не отказывался от поставки Товара Заказчику в период действия Контракта.
Кроме того, представители Поставщика на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что Поставщиком 29.12.2022, то есть до вступления Решения об одностороннем отказе в силу, Товар поставлен Заказчику в полном объеме, вследствие чего Заказчиком отменено Решение об одностороннем отказе.
Коллегия считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что ни извещением о закупке, ни заключенным Контрактом, не предусматривалось обязательное наличие чипа в картриджах GD-CF259X.
Так, в описании объекта закупки (Приложение №1 к Извещению) в разделе «Общие требования к поставляемому товару» четко установлено, что поставляемый Товар должен быть новым, обеспечен гарантийными талонами, ввезенным по официальным каналам поставок производителей, изготовлен с учетом всех стандартов и технологий производителей печатающих устройств, используемых Заказчиком, не бывшим в употреблении, не восстановленным, не перезаправленным, изготовленным из 100 % новых компонентов, полностью готовым к использованию, без дополнительных доработок, не влиять негативно на технические характеристики оборудования Заказчика.
Данное требование продублировано в Спецификации, являющейся Приложение №1 к Контракту.
В ответ на запрос разъяснений положений извещения № NR NR6214 от 27.10.2022 о возможности поставки товара по позиции 5 (CF259X) и позиции 15-18 ГУУ2030Х / W2031X / W2032X) без наличия микросхемы (чипа), Заказчиком даны разъяснения, согласно которым, на всех картриджах должны быть установлены оригинальные чипы фирмы производителя, в соответствии с Приложением № 1 к Извещению.
При этом, 29.12.2022 по результатам приемки Товара Заказчиком составлен и размещен в ЕИС акт №1 о выявленных недостатках товаров, согласно которому картриджи GD-CF259X невозможно использовать без дополнительных доработок в организационной технике Заказчика, поскольку в указанном Товаре отсутствует микросхема (chip), в связи с чем, Поставщику необходимо устранить выявленные недостатки и предоставить Заказчику Товар в срок, установленный пунктом 3.8 Контракта.
Коллегия исходит из того, что Заявитель, согласившийся с условиями Извещения, получивший ответ Заказчика на запрос положений Извещения, согласно которому поставка картриджей GD-CF259X без наличия микросхемы (chip) невозможна, поставил картриджи GD-CF259X без микросхем (chip).
При этом, по всем остальным позициям Спецификации Заявитель поставил картриджи, соответствующие Приложениям № 1 к Извещению и Контракту, в том числе, с наличием микросхем (chip).
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что на дату принятия Решения, Поставщиком Товар с устраненными недостатками не поставлен.
Представители Поставщика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что письмом от 19.01.2023 №17, направленным в адрес Заказчика, Поставщик уведомил Заказчика об утере транспортной компанией части Товара, при этом, Поставщик просил Заказчика принять Товар в имеющимся у Поставщика объеме.
При этом, представителями Поставщика на заседании Комиссии ФАС России представлено письмо от транспортной компании от 20.01.2023, согласно которому 20.01.2023 Заказчик отказался принять Товар.
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что согласно условиям Контракта, а именно пункту З.1., Товар поставляется Поставщиком и принимается Заказчиком одной партией, частичная приемка Товара не предусмотрена. В день приемки Товара Поставщик обязан разместить в ЕИС документы о приемке, вместе с тем указанные действия Поставщиком не совершены, вследствие чего Заказчиком было отказано в приемке Товара.
В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.
Таким образом, Комиссией ФАС России исследованы все имеющиеся по делу доказательства, проведена проверка всех действий Заявителя, которая в своей совокупности позволила прийти к обоснованному выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении Заявителя в Реестр, поскольку Заявителем не предпринимались действия направленные на надлежащее исполнение условий Контракта, что подтверждается материалами дела.
Подавая заявку на участие в закупке и, подписывая Контракт, Заявитель выразил согласие на выполнение своих обязательств в установленные Контрактом сроки, по цене значительно меньше начальной цены аукциона.
Принимая участие в аукционе, Предпринимателем приняты все существенные условия процедуры аукциона, в том числе и, обязанность по выполнению условий контракта в определенный срок.
Участвуя в аукционе, Предприниматель принял на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий.
Участник аукциона, как профессиональный субъект предпринимательской деятельности, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта, и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий.
Предприниматель, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, должен осознавать, что он вступил в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении обязанности по исполнению государственного контракта.
Также при оценке действий лица на предмет их добросовестности, необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.
Коллегия исходит из того, что Комиссия ФАС России при рассмотрении вопроса о включении сведений о Заявителе в Реестр не ограничивалась формальными основаниями, были учтены все действия, совершенные Заявителем.
В настоящем случае, учитывая доказанный факт неисполнения Заявителем своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со стороны Заявителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о допущенной Заявителем недобросовестности, а потому посчитала целесообразным применение к заявителю публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в Реестр.
Учитывая приведенные данные, коллегия приходит к выводу об отсутствии, в данном случае, оснований для удовлетворения требований, предъявленных в порядке гл.24 АПК РФ, поскольку ответчик, в соответствии с положениями ст.200 АПК РФ доказал соответствие требованиям Закона оспоренного решения.
При таких данных суд апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, по изложенным выше основаниям.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.
Судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-95546/23 отменить.
В удовлетворении заявленных Индивидуальным предпринимателем ФИО2 требований по делу отказать в полном объёме.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: В.И. Попов
Судьи: Г.М. Никифорова
ФИО1
Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.