Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Дело №А40-181392/23-149-1492

27 октября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 октября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кичайкиной М.М.

рассмотрев в закрытом судебном заседании дело по заявлению ФСБ РОССИИ (Дирекция по строительству в Сибирском федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности ФСБ России)

к ФАС России

третьи лица: ООО «АСТ ГОЗ», ООО «Гранит»

о признании незаконным решения №ГЗРНП/169ГОЗ от 19.05.2023 по делу №23/44/104/169ГОЗ, в части

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 10.10.2023)

от ответчика: ФИО2 (дов. от 21.12.2022 №МШ/115051/22)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ФСБ России (далее – заявитель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, антимонопольный орган) №ГЗРНП/169ГОЗ от 19.05.2023 по делу №23/44/104/169ГОЗ в части признания в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 1 ст. 31, а также нарушений п. 1 ч. 5 ст. 76 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления и материалов дела, обжалуемое Решение принято по результатам рассмотрения обращения Заказчика о включении информации об ООО «Гранит» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее — РНП) (далее — Обращение).

Так, согласно решению ФАС России №ГЗРНП/169ГОЗ от 19.05.2023 (далее -Решение ФАС) по делу №23/44/104/169ГОЗ в период с 12.05.2023 по 16.05.2023 комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок проведена внеплановая проверка в отношении проведения закрытого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение I строительно-монтажных работ по объекту: «151-картирный жилой дом в г. Барнаул» (реестровый номер закупки на сайте ООО «АСТ ГОЗ» 0151100011423000003).

Обязанности заказчика по указанному аукциону осуществлялись ФСБ России в лице дирекции по строительству в Сибирском федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее - заказчик).

Согласно Решению ФАС:

- действия заказчика нарушают п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ);

- действия комиссии по осуществлению закупок нарушают п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа части доводов о наличии в действиях ФСБ России нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, а также п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ФАС России, суд исходит из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств дела, Заказчиком 07.04.2023 на сайте оператора специализированной электронной площадки ООО «АСТ ГОЗ» размещено приглашение о проведении закрытого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «151 -квартирный жилой дом в г. Барнаул» (реестровый номер закупки — 0151100011423000003) (далее — Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 1 136 478 470 руб.

Согласно части 1 статьи 76 Закона о контрактной системе закрытый электронный аукцион проводится в порядке, установленном частями 1 - 6 статьи 75 Закона о контрактной системе и статьей 76 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 75 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе приглашение, которое должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 10, 12, 13, 15 - 19 и 21 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, с приложением документации о закупке.

В силу пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно приглашению на участие в Аукционе и документации об Аукционе объектом закупки является: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «151-квартирный жилой дом в г. Барнаул»».

Согласно пункту 3.1 раздела 3 Требования к участникам закупки документации об Аукционе при проведении аукциона установлены следующие обязательные требования к участникам закупки:

«участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, и иметь право соответственно на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального .строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, на сумму не менее чем начальная (максимальная) цена контракта (за исключением участников закупки, членство в саморегулируемых организациях которого не требуется в соответствии с частью 2.1 и частью 2.2 статьи 52 ГрК РФ), при этом согласно части 3 статьи 55.8 ГрК РФ, член саморегулируемой организации имеет право выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении совокупности следующих условий:

- наличие у саморегулируемой организации, членом которого является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ.

При этом уровень ответственности участника закупки по обязательствам, вытекающим из договора (контракта) строительного подряда, заключаемого с использованием конкурентных способов заключения договоров должен соответствовать части 13 статьи 55.16 ГрК РФ».

Комиссией ФАС России установлено, что Заказчиком в приглашении о проведении Аукциона и документации об Аукционе не установлено требование к участникам закупки о наличии у члена саморегулируемой организации взноса в компенсационный фонд возмещения вреда, предусмотренного частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика, не установившего в документации об Аукционе требования к участникам закупки о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Признавая указанный доводы антимонопольного органа не обоснованным, суд исходит из следующего.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право осуществлять строительство по договору строительного подряда, заключенному с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации имеет право выполнять строительство по договору строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4, 55.16 ГрК РФ;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце 1 части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частями 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Количество договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом СРО с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частью 6 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 статьи 55.8.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Согласно части 8 статьи 55.8 ГрК РФ ограничение права члена саморегулируемой организации выполнять строительство по договору строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, по иным основаниям, не предусмотренным настоящей статьей, не допускается.

Таким образом, ГрК РФ установлено, что единственным и достаточным требованием, дающим право члену саморегулируемой организации выполнять строительство по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров – это соблюдение в совокупности условий, установленных п. 1 и п. 2 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ, а, следовательно, заказчик вправе установить требования к участнику закупки исключительно руководствуясь указанными положениями закона.

При этом ни статьей 55.8 ГрК РФ, ни иными положениями действующего законодательства РФ не установлены основания, позволяющие ограничить право члена саморегулируемой организации на участие в конкурентных способах закупки и заключение договора с использованием конкурентных способов заключения договоров в зависимости от уровня ответственности, указанного в ч. 12 ст. 22.16 ГрК РФ. В отсутствие таких оснований, установление заказчиком требований к участнику закупки в нарушение положений ч. 8 ст. 55.8 ГрК повлекло бы ограничение права члена СРО на участие в конкурентной закупке, ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Положениями статьи 55.16 ГрК РФ предусмотрено, что саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда.

Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 ГрК РФ (часть 1).

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации. Контроль за внесением взносов членом саморегулируемой организации осуществляется саморегулируемой организацией.

Таким образом, учитывая, что СРО несет солидарную ответственность в случае причинения вреда ее членом, контроль за уровнем ответственности возложен ГрК РФ на саму саморегулируемую организацию и участие в конкурентных закупках не поставлено в зависимость от уровня ответственности по фонду возмещения вреда.

При этом член СРО не лишен возможности внести дополнительный взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, тем самым повысив свой уровень ответственности.

С учетом изложенного, в отсутствии требований действующего законодательства РФ, выводы ответчика о нарушении заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе в связи с неустановлением заказчиком требования об уровне ответственности участника закупки установленные ч. 12 ст. 55.16 ГрК РФ противоречат требованиям ч. 3 и ч. 8 ст. 55.8 ГрК РФ.

Кроме того, оспариваемым решением установлено, что согласно протоколу подведения итого Аукциона от 24.04.2023 заявка ООО «Гранит» признана соответствующей требованиями документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом подачи ценовых предложений от 21.04.2023 ценовое предложение ООО «Гранит» составляет 1 045 560 192, 40 руб.

Комиссией ФАС России установлено, что ООО «Гранит» является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что согласно информации Единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и их обязательствах «Новострой» (https://reestr.nostroy.ru) ООО «Гранит» имеет второй уровень ответственности по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, в соответствии с которым ООО «Гранит» внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда.

При этом, как указал антимонопольный орган, учитывая положения части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, для заключения договора на сумму, превышающую пятьсот миллионов рублей, но не превышающую трех миллиардов рублей, участник закупки должен иметь третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации в рамках компенсационного фонда возмещения вреда.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика нарушают требования пункта 1 части 5 статьи 76 Закона о контрактной системе, поскольку заявка ООО «Гранит» неправомерно признана Заказчиком соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

Признавая выводы ФАС России в указанной части несостоятельными, суд исходит из следующего.

Согласно п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе члены комиссии по осуществлению закупок:

а) рассматривают поступившие заявки на участие в закупке, направленные ч оператором специализированной электронной площадки информацию и документы, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей документации о закупке или об отклонении заявки на участие в закупке в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 7 части 10 статьи 75 настоящего Федерального закона, а также в случае непредставления информации и документов, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, несоответствия таких информации и документов документации о закупке;

б) на основании информации, содержащейся в протоколе подачи ценовых предложений, а также на основании результатов рассмотрения поступивших заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта присваивают каждой заявке на участие в закупке, признанной соответствующей документации о закупке, порядковый номер в порядке возрастания минимального ценового предложения участника закупки, подавшего такую заявку.

Основанием для отклонения заявки на участие в закупке в части проверки требований к участникам установленным в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, являются предусмотренные п. 2 ч. 10 ст. 75 Закона о контрактной системе случаи несоответствия участника закупки требованиям, установленным в документации о закупке в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, к обязанностям членов комиссии по осуществлению закупок относится исключительно принятие решения о признании заявки на участие в закупке соответствующей или не соответствующей документации о закупке.

Абзацами 3-5 п. 3.1 раздела 3 «Требования к участникам закупки» Документации об аукционе в части требований к участнику закупки в отношении СРО установлено требование в соответствии с ч. 3 ст. 55.8 Градостроительного Кодекса РФ, согласно которому участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации и иметь право выполнять строительство по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

- наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного Кодекса РФ;

- если совокупный размер обязательств по указанным в предыдущем абзаце договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного Кодекса РФ,

Учитывая, что ООО «Гранит» является членом саморегулируемой организации «Ассоциация строительных организаций Новосибирской области» (АСОНО), имеет право выполнять строительство по договору строительного подряда заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров на сумму не превышающую 3 млрд рублей и совокупный размер обязательств по вышеуказанным договорам (554 406 922,00 рублей) не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого ООО «Гранит» был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного Кодекса РФ, членами комиссии по осуществлению закупок обоснованно принято решение о соответствии заявки ООО «Гранит» требованиям, установленным в документации об аукционе.

Таким образом, выводу антимонопольного органа о наличии в действиях Заказчика нарушения п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе являются необоснованными.

В связи с вышеизложенным, судом установлено, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является не законным и не обоснованным и нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения в оспариваемой части, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.27-29, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 19.05.2023 №ГЗРНП/169ГОЗ от 19.05.2023 по делу №23/44/104/169ГОЗ в части признания в действиях заказчика нарушения п.1 ч.1 ст.31 и п.1 ч.5 ст.76 Закона о контрактной системе.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин