ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-80312/2023

г. Москва Дело № А40-144329/23

18 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023 по делу № А40-144329/23-92-1192,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сетинком» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

третьи лица: 1) ФАС России, 2) АО «Россельхозбанк»

о признании недействительным заключения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 26.06.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 04.08.2023;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сетинком» (далее – заявитель, Общество, ООО «Сетинком») обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 18.04.2023 по делу №077/10/104-4534/2023 (далее – заключение).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ФАС России, АО «Россельхозбанк».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилось Московское УФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе Московское УФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заявителя - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение АО «Россельхозбанк» (далее – заказчик, банк), перенаправленное по подведомственности письмом Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 29.03.2023 № ИВ/1772/23, о проведении проверки по факту уклонения ООО «Сетинком» от заключения договора по результатам запроса котировок в электронной форме № СЗКЭФ789/22-РФ на право заключения договора на оказание услуг автотранспортного обеспечения для нужд Тюменского РФ АО «Россельхозбанк» (извещение № EX22122000002) (далее – закупка).

Комиссия Московского УФАС России, исследовав представленные сторонами доказательства, пришла к выводу, что заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика, и приняла заключение рекомендовать включить сведения об ООО «Сетинком» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Приказом ФАС России от 16.05.2023 № 287/23 сведения о заявителе включены в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках, сроком на два года.

Посчитав, что заключение антимонопольного органа о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков противоречит требованиям действующего законодательства к порядку ведения и включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, нарушает права и законные интересы заявителя, а именно ограничивает право принимать участие в закупках проводимых отдельными видами юридических лиц в соответствии с законодательством о регламентированных закупках, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными.

В силу части 1 статьи 5 Закона о закупках ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2 статьи 5 Закона о закупках).

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из этого реестра (часть 5 указанной статьи Закона).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности общества в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Частью 3 статьи 5 Закона о закупках установлено, что Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, Порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках, Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктами 7, 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков установлено, что уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, и осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, в установленном им порядке.

Пунктом 2 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры.

При этом уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В части 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Судом первой инстанции установлено, в соответствии с пунктом 2 извещения запрос котировок проводился в соответствии с Законом о закупках, Положением об организации закупочной деятельности в АО «Россельхозбанк» № 409-П (далее – Положение о закупках), Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925), Постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях не размещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о исполнителях, с которыми заключены договоры» (далее – Постановление № 301).

В соответствии с п. 9.11 Положения о закупках по итогам проведения запроса котировок в электронной форме/закрытого запроса котировок/запроса котировок в электронной форме только среди СМСП (далее - запрос котировок) заказчиком заключается договор с победителем запроса котировок по предложенной им цене, на условиях, указанных в извещении о проведении запроса котировок и заявке участника запроса котировок, признанного победителем.

В соответствии с п. 28 Извещения заключение договора по итогам проведения запроса котировок осуществляется заказчиком не ранее чем через 10 (Десять) и не позднее чем через 20 (Двадцать) календарных дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения итогов запроса котировок с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки посредством подписания электронной подписью лиц, имеющих право действовать от имени соответственно участника запроса котировок и Банка.

В соответствии с п. 1 Постановления № 301 установлено, что основаниями неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор по результатам закупки, являются введение политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введение иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера в отношении заказчика, осуществляющего закупку.

В соответствии с абз. 1 п. 10 Извещения установлено, что Извещение о проведении запроса котировок доступно для ознакомления на ООО «ЭТП» в сети «Интернет» по адресу: www.etprf.ru (далее - электронная площадка) без взимания платы, с момента ее опубликования,

В соответствии с абз. 2 п. 10 Извещения, установлено извещение о проведении запроса котировок, его изменения и разъяснения, а также протоколы, составляемые Банком в ходе проведения запроса котировок, не подлежат размещению в Единой информационной системе (адрес в сети «Интернет»: www.zak.upki.gov.ru) в соответствии с Постановлением № 301.

В соответствии с п. 17 Извещения информация о проведении запроса котировок размещается Банком на электронной площадке не менее чем за 5 (пять) рабочих дней до дня истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок, указанного в извещении о проведении запроса котировок.

В соответствии с п. 21 Извещения протокол подведения итогов запроса котировок (или выписка из него) размещается Банком на электронной площадке не позднее 3 (трех) календарных дней с даты его подписания.

Таким образом, нормы действующего законодательства и закупочной документации при проведении состязательного запроса котировок № СЗКЭФ789/22-РФ (извещение № ЕХ22122000002) Заказчиком, в отношении которого введены политические или экономические санкции иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, устанавливают, что извещение и итоговый протокол не полежат размещению в Единой информационной системе, но должны быть размещены на электронной площадке. Особого порядка размещения информации на электронной площадке в соответствии с Постановлением № 301 не установлено.

В ходе проверки антимонопольный орган признал довод ООО «Сетинком» об отсутствии опубликованного протокола итогов несостоятельным, поскольку в материалы дела заказчиком представлены снимки экрана компьютера из личного кабинета, подтверждающие публикацию протокола итогов на электронной торговой площадке.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что антимонопольным органом не установлен факт размещения протокола на электронной площадке.

В нарушение требований Положения о закупках, Извещения и Постановления № 301 заказчиком не размещен на электронной площадке итоговый протокол о результатах проведения состязательного запроса котировок №СЗКЭФ789/22-РФ и не обеспечена возможность ознакомления с ним победителем закупки.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что из представленных заказчиком документов невозможно сделать вывод о факте и месте размещения и публикации итогового протокола по закупке № ЕХ22122000002.

В материалах дела имеется письмо электронной площадки ООО «ЭТП» от 16.06.2023 № 204/2, согласно которому при выборе заказчиком параметра «Протокол не публикуется в открытом доступе» печатная форма протокола не размещается в процедуре во вкладке «Документы» и информация по таким протоколам недоступна участникам для ознакомления.

Законодательством не предусмотрены случаи не размещения протокола подведения итогов на электронной площадке в открытом доступе.

В качестве доказательств, подтверждающих свою позицию, заявителем представлен протокол осмотра доказательств, составленным 13.06.2023 нотариусом г. Ижевска ФИО4 из которого следует, что протокол подведения итогов запроса котировок на сайте и в личном кабинете участника закупок отсутствует. Протокол подведения итогов до участника иными способами заказчиком или третьими лицами не доводился. Заявитель не имел информации о факте и датах формирования и размещения протокола подведения итогов запроса котировок и не имел возможности ознакомиться с его содержанием.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, антимонопольный орган указывает, что представленные заказчиком в материалы дела снимки экрана не свидетельствуют о том, что они отражают исключительно личный кабинет заказчика, а не в целом карточку страницы проводимой закупки.

Указанный довод не находит своего подтверждения так как из присутствующего на снимке экрана функционала сайта (кнопки "Внести изменения", "Скачать все заявки" и пр.) прямо следует, что снимок экрана сделан из личного кабинета заказчика.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, при указанных обстоятельствах, с целью полного выяснения обстоятельств дела антимонопольный орган имел возможность ознакомиться с опубликованными и находящимися на электронной торговой площадке документами и проверить наличие в открытом доступе протокола подведения итогов.

Кроме того, при реализации своих полномочий антимонопольный орган имеет право запрашивать необходимую информацию у оператора электронной торговой площадки. Указанные запросы по обстоятельствам дела имеющим существенное значение при рассмотрении вопроса антимонопольным органом не направлялись, материалами дела не подтверждены.

Принимая во внимание вышеизложенное, заявитель не располагал информацией о признании его победителем запроса котировок или иных законных оснований для заключения с ним заказчиком договора. Участник также не располагал информацией о дате размещения итогового протокола и как следствие сроков заключения договора, привязанных к сроку публикации.

При таких обстоятельствах, оценивая действия заявителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ООО «Сетинком» отсутствовала информация о признании его победителем закупки и наличии у него обязанности подписать направленный заказчиком проект договора.

Суд первой инстанции указывает, что антимонопольным органом нарушены сроки включения информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, поскольку порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения Реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Пунктом 2.1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» предусмотрено, что комиссия территориального органа ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления, по результатам рассмотрения сведений дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

04.04.2023 в Московское УФАС России поступило письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 29.03.2023 № ИВ/1772/23 о направлении по подведомственности обращения заказчика о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

05.04.2023 Московское УФАС России письмом № НП/14749/23 уведомило заявителя и заказчика о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта 14.04.2023 в 11:00.

18.04.2023 изготовлено заключение и направлено в адрес заявителя, заказчика, а также ФАС России.

Следовательно, Московское УФАС России не нарушило порядок и сроки рассмотрения обращения о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков поскольку проверка по факту уклонения от заключения государственного контракта была проведена в десятидневный срок, в течение 2 рабочих дней заключение было направлено в адрес ФАС России (14.04.2023 (пятница) объявлена резолютивная часть заключения, 18.04.2023 (вторник) заключение было направлено сторонам и в ФАС России).

Вместе с тем, ошибочность вывода суда первой инстанции в данной части не привела к принятию неправильного судебного акта, поскольку суд первой инстанции в полном объёме проверил правомерность включения сведений об ООО «Сетинком» в реестр недобросовестных поставщиков и указал основания, свидетельствующие об отсутствии нарушений и виновных действий со стороны заявителя.

Суд первой инстанции справедливо заключил, что отсутствие в поведении общества признаков недобросовестности, включение его в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого заключения Московского УФАС России требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023 по делу № А40-144329/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.А. Яцева

Судьи И.В. Бекетова

ФИО1