АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А43-25477/2023

г. Нижний Новгород 28 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 декабря 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 декабря 2023 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Устименко А.Р.,

при участии представителей заявителя – ФИО1, доверенность от 10.01.2022, заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 07.09.2023, и в отсутствие представителей надлежащим образом извещенных третьих лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление

акционерного общества "Транс-Север" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Саранск Республики Мордовия, о признании незаконным решения Нижегородского УФАС России от 07.06.2023 №052/06/104-1303/2023 по результатам проверки соблюдения АО "Транс-Север" законодательства о контрактной системе в сфере закупок,

при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО ТД "Д-Марк", г.Москва, МВД по Республике Мордовия, г.Саранск Республики Мордовия,

установил:

акционерное общество "Транс-Север" (далее – заявитель, Общество, АО «Транс-Север») обралось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Нижегородского УФАС России (далее – УФАС, антимонопольный орган) от 07.06.2023 №052/06/104-1303/2023 по результатам проверки соблюдения АО "Транс-Север" законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Заявитель поддержал свои требования в полном объеме по основаниям изложенным в письменном виде.

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения заявленных требования по основаниям подробно изложенным в письменном отзыве и дополнительной письменной позиции.

ООО ТД "Д-Марк" о дате судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило. В соответствии с письменной позицией названное третье лицо просит суд удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

МВД по Республике Мордовия о дате судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило, в соответствии с письменным отзывом просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Изучив материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в УФАС от МВД по Республике Мордовия поступили сведения об одностороннем отказе со стороны заказчика от исполнения контракта №2224188100292001326136577/29 от 14.06.2022, заключенного с АО «Транс-Север» по итогам проведения аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству административного здания для размещения сотрудников УФМС России по Республике Мордовия в г. Саранске (Бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства в рамках государственного оборонного заказа), номер извещения 0109100004422000023, с целью внесения сведений о данном обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

УФАС при рассмотрении материалов в рамках проведения проверки, установлено следующее.

20.05.2022 в единой информационной системе и на электронной торговой площадке http://www.rts-tender.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного здания для размещения сотрудников УФМС России по Республике Мордовия в г. Саранске (Бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства в рамках государственного оборонного заказа).

Заказчиком данной закупки выступало МВД по Республике Мордовия.

Начальная (максимальная) цена контракта - 218 790 016,70 рублей.

Установлено, что 14.06.2022 между МВД по Республике Мордовия и Обществом заключён государственный контракт №2224188100292001326136577/29 (далее - Государственный контракт, контракт).

Согласно пункту 1.1 Государственного контракта в соответствии с настоящим Контрактом Головной исполнитель обязуется выполнить работы по строительству административного здания для размещения сотрудников УФМС России по Республике Мордовия в г. Саранске (Бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства в рамках государственного оборонного заказа) (далее -объект) в соответствии с условиями настоящего Контракта, и приложениями к нему, а Государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта и приложениями к нему.

В соответствии с пунктом 1.2 Государственного контракта Объем, содержание работ, выполняемых в соответствии с настоящим Контрактом, определяются Сметой контракта прилагаемой отдельным документом (Приложение № 4 к Контракту), а также проектно-сметной документацией (Приложение № 2 к Контракту).

При этом выполнение работ по настоящему Контракту осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (далее - График выполнения работ), прилагаемым к настоящему Контракту (Приложение №1 к Контракту).

Пунктом 2.2 Государственного контракта установлено, что контрактом предусмотрено 3 этапа исполнения:

Цена первого этапа исполнения контракта составляет: 72 917 200,00 (семьдесят два миллиона девятьсот семнадцать тысяч двести рублей 00 копеек) (за счет лимитов бюджетных обязательств (далее - ЛБО) 2022 года).

Цена второго этапа исполнения контракта составляет: 96 547 200,00 (девяносто шесть миллионов пятьсот сорок семь тысяч двести рублей 00 копеек) (за счет ЛБО 2023 года).

Цена третьего этапа исполнения контракта составляет: 49 325 616,70 (сорок девять миллионов триста двадцать пять тысяч шестьсот шестнадцать рублей 70 копеек) (за счет ЛБО 2024 года).

Приложением №1 к Контракту установлен график выполнения строительно-монтажных работ.

В силу пункта 4.1 Государственного контракта сроки выполнения работ со дня заключения настоящего контракта до 1 декабря 2024 года.

14.06.2022 АО «Транс-Север» предложил МВД по Республике Мордовия изменить существенные условия государственного контракта (увеличить цену на 30%).

16.06.2022 АО «Транс-Север» информирует МВД по Республике Мордовия, что у Исполнителя имеются существенные замечания по Документации (письмо №1).

17.06.2022 Заказчик отклонил предложение Исполнителя об увеличении цены государственного контракта (письмо №24/786).

Заказчик в адрес Общества направил письмо №24/779 о передачи земельного участка.

20.06.2022 Исполнитель письмом №2 сообщил Заказчику об обязанности оплатить компенсацию за снос зеленных насаждений, так как в документации имеются расхождения.

Общество письмом №6 просило Заказчика внести изменения в проектно-сметную документацию.

22.06.2022 АО «Транс-Север» уведомил МВД по Республике Мордовия о приостановке работ по Государственному контракту, в связи с недоброкачественной документацией.

23.06.2022 Заказчик письмом №24/807 сообщил Исполнителю, что данные замечания не препятствуют процессу выполнения работ по объекту.

27.06.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо №12 о разъяснении возникших вопросов.

03.08.2022 АО «Транс-Север» обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с исковым заявлением о расторжении Государственного контракта №2224188100292001326136577/29 от 14.06.2022. Арбитражный суд Республики Мордовия своим решением отказал в удовлетворении исковых требований Общества.

АО «Транс-Север» не согласившись с вынесенным решением суда, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В момент проведения антимонопольным органом проверки в производстве апелляционного суда рассматривалась жалоба на решение Арбитражного суда Республики Мордовия по делу №А39-6764/2022.

Согласно пункту 16.2 Государственного контракта «расторжение контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

В случае расторжения контракта в одностороннем порядке контракт считается расторгнутым через десять дней от даты надлежащего уведомления Стороны об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При расторжении контракта в связи с односторонним отказом Стороны от его исполнения другая Сторона вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения настоящего контракта».

15.05.2023 МВД по Республике Мордовия принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №2224188100292001326136577/29 от 14.06.2022 в связи с существенными нарушениями условий контракта. Данное решение размещено в единой информационной системе и направлено в адрес АО «Транс-Север» посредством единой информационной системы.

УФАС указывает, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта №2224188100292001326136577/29 от 14.06.2022 вступило в законную силу, с учетом норм действующего законодательства и статьи 191 Гражданского кодекса РФ считается расторгнутым - 26.05.2023 (десятидневный срок для устранения недостатков, послуживших основанием для принятия заказчиком рассматриваемого решения, включает: 16.05.2023, 17.05.2023, 18.05.2023, 19.05.2023, 20.05.2023, 21.05.2023, 22.06.2023, 23.05.2023, 24.05.2023, 25.05.2023).

Действия заказчика по расторжению контракта не противоречат требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Комиссия УФАС отметила, что до подачи заявки Общество имело возможность ознакомиться со всеми условиями исполнения контракта.

Аукционная документация была размещена заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в полном объеме.

Кроме того, УФАС указало, что у Общества было достаточно времени для исполнения первого этапа Государственного контракта, однако действий по исполнению Государственного контракта исполнителем не предпринято.

При изложенных обстоятельствах УФАС пришло к выводу, что неисполнение Обществом обязательств по контракту, повлекшее наступление для заказчика неблагоприятных последствий, влечет наступление для общества негативных мер в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что сведения об АО «Транс-Север» подлежат включению в Реестр недобросовестных поставщиков о чем было вынесено соответствующее решение от 07.06.2023 №052/06/104-1303/2023.

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обжалуемое решение антимонопольной органа от 07.06.2023 № 052/06/104-1303/2023 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от исполнения контракта, является результатом проверки соблюдения АО «Транс-Север» законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

При этом, проводимая проверка является следствием поступившего обращения об отказе со стороны заказчика (МВД по Республике Мордовия) от исполнения контракта №2224188100292001326136577/29 от 14.06.2022, заключенного с АО «Транс-Север» по итогам проведения аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству административного здания для размещения сотрудников УФМС России по Республике Мордовия в г.Саранске (Бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства в рамках государственного оборонного заказа).

Таким образом, основанием проведения проверки соблюдения АО «Транс-Север» законодательства о контрактной системе в сфере закупок согласно ч.7 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, является обращение Заказчика в виде решения Управления МВД по Республике Мордовия от 15.05.2023 об одностороннем отказе от исполнения контракта, рассмотрение которого привело УФАС к принятию обжалуемого решения о включении АО «Транс-Север» в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, решением суда по делу №А39-4763/2023 суд признал недействительным решение МВД по Республике Мордовия от 15.05.2023 об одностороннем отказе от исполнения заключенного с акционерного общества "ТРАНС-СЕВЕР" государственного контракта №2224188100292001326136577/29 от 14.06.2022 на выполнение работ по строительству административного здания для размещения сотрудников УФМС России по Республике Мордовия в г.Саранске.

На момент рассмотрения настоящего дела решение суда по делу №А39-4763/2023 в законную силу еще не вступило.

Кроме того, в рамках судебного дела №А39-6764/2022 Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 07.11.2023 решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 20.12.2022 по делу № А39-6764/2022 отменил, апелляционную жалобу акционерного общества «ТРАНС-СЕВЕР» удовлетворил. Исковые требования акционерного общества «ТРАНС-СЕВЕР» о расторжении контракта были удовлетворены и Государственный контракт от 14.06.2022 № 2224188100292001326136577/29, заключенный между акционерным обществом «ТРАНС-СЕВЕР» и МВД по Республике Мордовия расторгнут. В удовлетворении встречных требований МВД по Республике Мордовия об обязании выполнить работы по государственному контракту и о взыскании штрафа суд отказал.

Данным Постановлением по делу №А39-6764/2022 апелляционный суд указал на обоснованность ссылки АО «ТРАНС-СЕВЕР» на статью 450 (пункт 2) Гражданского кодекса Российской Федерации, как на правое основание для расторжения контракта.

Часть 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, исключает вину заявителя (АО «Транс-Север») в неисполнении государственного контракта и как следствие, имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, по которому опровергаются выводы сделанные УФАС в обжалуемом решении.

Кроме того, решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 31.01.2023 по делу №А39-10250/2022 в удовлетворении исковых требований МВД по Республике Мордовия об обязании ООО ТД «Д-Марк» (третье лицо) оказать услуги по внесению в проектную документацию в установленном законодательством РФ и госконтрактом порядке, отказано в полном объёме. Постановлением Первого Арбитражного Апелляционного суда от 02.05.2023, решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 31.01.2023 по делу №А39-10250/2022 оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Указанные судебные акты имеют преюдициальное значение в рамках рассматриваемого дела, поскольку МВД по Республике Мордовия обращаясь с требованием к ООО ТД «Д-Марк» в досудебном и судебном порядке о понуждении к внесению изменений в проектную и рабочую документацию объекта, фактически признавало, что документация имеет недостатки, которые были указаны АО «Транс-Север» в письме после заключения контракта и являлись препятствием для строительства объекта.

Тем не менее, установленные судебными актами Арбитражного суда Республики Мордовия по делу №А39-10250/2022 и Постановлением Первого Арбитражного Апелляционного суда от 07.11.2023 по делу №А39-6764/2022 фактические обстоятельства о наличии в проектной и рабочей документации объекта недостатков, которые не позволяют Заявителю выполнять строительно-монтажные работы без нарушения требований законодательства, были в полном объёме проигнорированы УФАС при вынесении решения от 07.06.2023 № 052/06/10411303/2023.

В соответствии с п.1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Как указано в ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности общества в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Оценивается не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения надлежащим образом исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика при исполнении контракта.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является, только такое неисполнение условий недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Пунктом 11 Порядка ведения Реестра недобросовестных поставщиков установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются, только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 №11-П, в силу части 3 статьи 17 и части 3 статьи 55 Конституции РФ исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила её дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленное не установлено непосредственно самим законодателем.

Приведенные правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, в полной мере применимы и к механизму привлечения к юридической ответственности в виде включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к субъекту меры публично - правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Одновременно с этим письмом №ОШ/23701/23 от 07.12.2023 УФАС сообщило об исключении реестровой записи №23005194 в отношении АО «Транс-Север» из реестра недобросовестных поставщиков до вступления решения Арбитражного суда в законную силу. Указанное действие подтверждается информационными сведениями размещенными на официальном сайте единой информационной системе сфере закупок от 07.12.2023.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований Общества.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ :

требования, заявленные акционерным обществом "Транс-Север" (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Саранск Республики Мордовия, удовлетворить.

Признать незаконным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.06.2023 №052/06/104-1303/2023 по результатам проверки соблюдения АО "Транс-Север" законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ОГРН<***>, ИНН<***>, 603000, НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, НИЖНИЙ НОВГОРОД ГОРОД, МАКСИМА ГОРЬКОГО ПЛОЩАДЬ, 6) в пользу акционерного общества "Транс-Север" (ОГРН<***>, ИНН<***>), г.Саранск <...> рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по ходатайству заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья А.В.Леонов