ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-31097/2023

г. Москва Дело № А40-28532/2023

19 июля 2023 года

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда С.М. Мухин, рассмотрев апелляционную жалобу АО «Почта Банк» на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2023 по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу № А40-28532/2023

по заявлению: публичного акционерного общества «Почта Банк» (ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Волгоградской области (ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта Банк" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – административный орган, Волгоградское УФАС России) от 09.02.2023 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 50 000 рублей

Решением суда от 26.04.2023 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу Волгоградское УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Дело рассмотрено судом в порядке ч.1 ст.272.1 АПК РФ без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 и 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Волгоградское УФАС России рассмотрело заявление ФИО1 (вх. № 1791-ЭП/22 от 11.10.2022, далее - заявление) в отношении АО «Почта Банк» (далее также Банк) с жалобой на поступление 27.09.2022 в 13:18 на его номер телефона +790209317** нежелательного рекламного звонка с абонентского номера +749513637**.

В ходе телефонного разговора ФИО1 указал, что отказался от получения всех рекламных предложения от АО «Почта Банк», а именно 31.08.2022 в чате поддержки мобильного приложения «Почта банка» им была подана заявка на отказ от получения рекламной информации от Банка по всем возможным видам коммуникаций (звонок; PUSH/CMC - уведомление; письма по е-mail). В чате от оператора поступило подтверждение о получении данной заявки и обработки ее в ближайшее время

Однако 27.09.2022 в 13:18 ФИО1 поступил рекламный звонок с абонентского номера +749513637**. Девушка - оператор представилась специалистом «Почта Банка» и предложила оформить кредит на выгодных условиях.

После телефонного разговора ФИО1 вновь обратился в поддержку Банка через мобильное приложение и попросил пояснений, что подтверждается скриншотом за 27.09.2022. В результате специалистом поддержки составлено обращение № 4448250, о результатах рассмотрения которого заявитель будет извещен по CMC на его контактный номер в течении 2-х дней.

В качестве доказательства ФИО1 прилагается скриншот переписки с оператором приложения «Почта Банк» за 31.08.2022 и 27.09.2022.

В письме вх. № 3115-ЭП/22 от 18.11.2022 АО «Почта Банк» сообщило, что между ним и Клиентом 20.05.2020 заключен кредитный договор <***> по программе «Покупки в кредит».

В заявлении о предоставлении потребительского кредита от 20.05.2020 ФИО1 дал согласие АО «Почта Банк» на обработку персональных данных: ФИО; дата и место рождения; паспортные данные; контактные данные (номер телефона +790209317**); сведения о месте проживания.

АО «Почта Банк» подтвердило в письме вх. № 311-ЭП/22 от 18.11.2022 осуществление телефонного звонка на номер телефона +790209317**, принадлежащий ФИО1, 27.09.2022 с предложением продуктов Банка.

После повторного обращения ФИО1 в чат приложения Банка 31.08.2022 для отказа от рекламных рассылок, Банком зарегистрировано обращение № 4448250, по результатам рассмотрения которого номер телефона клиента исключен из сервисов, о чем ФИО1 был уведомлен 28.09.2022 посредством смс-сообщения.

В соответствии с п. 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922 (далее - Правила) дела по фактам распространения рекламы,

содержащей признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

ФИО1 представил антимонопольному органу сведения о месте регистрации в Волгограде.

По результатам рассмотрения заявления определением от 30 ноября 2022 было возбуждено дело № 034/05/18-1321/2022 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в том числе в отношении АО «Почта Банк».

ООО «Ньюконтакт» в письме вх. № 3993-ЭП/22 от 15.12.2022 сообщило, что оно является Исполнителем по договору № 21-0076/1/4-К от 09.11.2021 (далее - Договор) между ним и Банком (Заказчик). В соответствии с Договором Общество (Исполнитель) осуществляет распространение рекламы абонентам по сетям электросвязи по поручению Банка.

Телефонный звонок рекламного характера, поступивший физическому лицу 27.09.2022, был осуществлен сотрудником Общества в рамках исполнения обязанностей по Договору.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе, поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В случае, когда Оператор является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие Абонента на получение в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления.

В данном случае ФИО1 настаивал, что отказался от получения рекламной рассылки Банковских услуг, обратившись к оператору в чате приложения «Почта Банк».

Банк не отрицает получение данных запросов 31.08.2022 и 27.09.2022. Однако, после обращения клиента 31.08.2022 в чат Банка, не прекратил рассылку рекламы.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несёт рекламораспространитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму).

ООО «Ньюконтакт» подтвердило (вх. № 3993-ЭП/22 от 15.12.2022), что сотрудник Общества осуществляет исходящие вызовы по предоставленному АО «Почта Банк» списку абонентов в рамках оказания услуг по Договору.

Таким образом, Банк формирует список абонентов и текст рекламных сообщений и передает его для дальнейшего распространения. Таким образом оба лица участвуют в распространении рекламы.

По смыслу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе её действие направлено на ограждение абонентов от нежелательных для них телефонных звонков (sms-сообщений, сообщений, передаваемых иным видом электросвязи) с рекламной информацией, на получение которой они не давали своего согласия, вне зависимости от того, под какую именно информацию такая реклама завуалирована ее распространителем с целью придания своим действиям видимости законности. При этом, даже указание на информационный характер передаваемого сообщения не отменяет его рекламного содержания и не освобождает распространяющее его лицо от обязанности по получению согласия абонента на распространение в его адрес именно рекламной информации, а не любой, обще и опосредованно связанной с объектом рекламирования.

Учитывая факт распространения на телефонный номер заявителя информации рекламного характера и отсутствие бесспорных и объективных доказательств предоставления таким лицом своего согласия на ее распространение спорная реклама в настоящем случае распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Решением комиссии Волгоградского УФАС России по делу № 034/05/181321/2022 от 29.12.2022 рассматриваемая реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1. ст. 18 Закона о рекламе.

Решение по делу № 034/05/18-1321/2022 от 29.12.2022 о признании рекламы ненадлежащей обжаловано не было.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае административное правонарушение зафиксировано в протоколе об административном правонарушении, и подтверждено другими представленными в дело доказательствами, соответствующими требованиям ч.ч. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ и соотносящимися между собой.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и обществом не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях общества.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Волгограддское УФАС России действовало в пределах предоставленных полномочий в строгом соответствии с нормами Федерального закона "О рекламе" и Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, правомерно и обоснованно применило предусмотренные статьей 14.3 КоАП меры административной ответственности к обществу.

КоАП не содержит специальный повод для возбуждения административного дела по ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37,14.38,19.31 КоАП.

Реализуя предоставленные федеральным законом полномочия, Правительство Российской Федерации издало Постановление от 10 марта 2022 года N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля" (далее - Постановление N 336).

Согласно пункту 1 Постановления N 336 (в редакции, применимой к отношениям сторон) в 2022 году не проводятся плановые контрольные (надзорные) мероприятия, плановые проверки при осуществлении видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Законом о государственном контроле и Законом о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также при осуществлении государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти субъектов Российской Федерации и должностных лиц органов государственной власти субъектов Российской Федерации и за деятельностью органов местного самоуправления и должностных лиц органов местного самоуправления (включая контроль за эффективностью и качеством осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации переданных полномочий, а также контроль за осуществлением органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий), за исключением случаев, указанных в пункте 2 Постановления N 336.

Особенности проведения в 2022 году внеплановых контрольных (надзорных) мероприятий, внеплановых проверок в рамках видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля установлены в пункте 3 Постановления.

При этом в силу пункта 9 Постановления N 336 должностное лицо контрольного (надзорного) органа, уполномоченного на возбуждение дела об административном правонарушении, в случаях, установленных законодательством, вправе возбудить дело об административном правонарушении, если состав административного правонарушения включает в себя нарушение обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля (за исключением государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти и органов местного самоуправления), исключительно в случае, предусмотренном пунктом 3 части 2 статьи 90 Федерального закона "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (за исключением случаев необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон о государственном контроле (надзоре)) под государственным контролем (надзором), муниципальным контролем в Российской Федерации (далее - государственный контроль (надзор), муниципальный контроль) в целях настоящего Федерального закона понимается деятельность контрольных (надзорных) органов, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений обязательных требований, осуществляемая в пределах полномочий указанных органов посредством профилактики нарушений обязательных требований, оценки соблюдения гражданами и организациями обязательных требований, выявления их нарушений, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению выявленных нарушений обязательных требований, устранению их последствий и (или) восстановлению правового положения, существовавшего до возникновения таких нарушений.

При этом, в силу положений пункта 4 части 3 статьи 1 Закона о государственном контроле (надзоре), для целей настоящего Федерального закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе не относится.

В решении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2020 N АКПИ19-973 указано, что в соответствии с частью 2 статьи 35.1 Закона о рекламе к отношениям, связанным с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, применяются положения Закона о защите прав юридических лиц с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 данной статьи. Часть 4 названной статьи предусматривает основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится мотивированное представление должностного лица антимонопольного органа по результатам анализа результатов наблюдения за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушения обязательных требований, что не исключает право антимонопольного органа возбуждать дело по признакам нарушения законодательства о рекламе без проведения внеплановых проверок.

Пунктом 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 года N 1922, установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются: поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; представление прокурора; заявление о нарушении законодательства; собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, поводом для привлечения юридического лица к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе является заявление физического лица, поступившее в антимонопольный орган, а после принятое комиссией решение о нарушении Закона о рекламе.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 настоящего Кодекса, составляет один год.

Административная ответственность как реализация принудительных мер представляет собой средство самозащиты государства от вреда, причиненного нарушением действующих в государстве правил. С помощью мер административной ответственности достигаются цели наказания правонарушителя, предупреждения самих правонарушений, а также восстановления нарушенной социальной справедливости.

Применительно к обстоятельствам данного дела, административное наказание назначено обществу в соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ и отвечает принципам юридической ответственности.

Кроме того, заявителем не приведено, а судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что штраф в назначенном размере не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав заявителя.

С учетом изложенного, постановление антимонопольного органа законно, а требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Апелляционный суд считает, что применительно к ч. 4 ст. 210 АПК РФ административным органом доказано совершение обществом вмененного административного правонарушения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 4 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2023 по делу №А40-28532/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья: С.М. Мухин