АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Москва 22 ноября 2023 года Дело № А40-138332/2022
Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2023 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе: председательствующего-судьи Дзюбы Д.И., судей Бочаровой Н.Н., Каденковой Е.Г.,
при участии в заседании: от истца: ФИО1 по дов. от 13.02.2023 № 44
от ответчика: не явка от третьего лица: ФИО2 по дов. от 29.12.2022 № 01-18-56/22, рассмотрев 15 ноября 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу
Департамента развития новых территорий города Москвы
на решение от 21.06.2023 Арбитражного суда города Москвы,
на постановление от 13.09.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда, в деле по иску Департамента развития новых территорий города Москвы
к ООО «Рус-Строй» третье лицо: Главконтроль о взыскании денежных средств,
УСТАНОВИЛ:
Департамент развития новых территорий города Москвы (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Рус-Строй» (далее – ответчик) о взыскании неправомерно израсходованных бюджетных средств в общем размере 82 198 076,48 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 в удовлетворении иска отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 по делу № А40-138332/2022 отменено. Заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа 01.02.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
Суд кассационной инстанции указал на то, что суд апелляционной инстанции не отверг и не опорочил представленные ответчиком в материалы дела доказательства и доводы, как и не опроверг выводов суда первой инстанции в разрезе конкретных обстоятельств дела и вмененных ответчику нарушений при исполнении контракта с истцом. Таким образом, суд апелляционной инстанции фактически уклонился от рассмотрения спора по существу, постановление суда являлось немотивированным, выводы апелляционного суда, на основании которых заявленные требования были удовлетворены в полном объеме, в тексте постановления не приведены.
Вместе с тем судебная коллегия пришла к выводу о том, что имелись основания для отмены решения суда первой инстанции, поскольку подход об
исключении нарушения принципа эффективного использования бюджетных средств с целью защиты публичных интересов не был в должной мере учтен судом. Так, судом первой инстанции не был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, проводивший спорную проверку контролирующий орган – Главконтроль, в связи с чем он был лишен права на представление пояснений и доводов в обоснование своей позиции, возражений по представленным ответчиком документам и доводам, а также предоставления в материалы дела доказательств.
Кроме этого, истец ссылался на проведенный ОАТИ комплекс измерений по оценке состояния дорожной одежды на соответствие проектной и нормативно-технической документации слоев асфальтобетонных покрытий на спорном объекте, в то время, как ответчик указал на то, что в подтверждение качества данных работ им были представлены истцу заключения лабораторных испытаний АНО «Центр производства предварительных исследований и судебных экспертиз». При этом данные заключения противоречат друг другу. Судом первой инстанции при наличии в материалах дела взаимоисключающих доказательств данные противоречия устранены не были.
При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Главконтроль (далее – третье лицо).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2023, в удовлетворении иска отказано.
Не согласившись с принятыми по делу решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, Департамент обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты судов первой и апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Заявитель жалобы указывает на то, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, ссылается на нарушение судами норм материального права.
Представленный Главконтролем отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Представитель истца в заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель третьего лица поддержал доводы и требования истца по основаниям, изложенным в отзыве.
В судебное заседание суда кассационной инстанции ответчик не явился, заявлений об участии в онлайн-заседании с использованием системы веб- конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн- заседания) не направлял, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Как установлено судами обеих инстанций и усматривается из материалов дела, между Департаментом (заказчик, истец) и ООО «Рус-Строй» (подрядчик, ответчик) был заключен государственный контракт № ЭА-12/09/18-1ГК от 12.09.2018 (далее – контракт) на выполнение работ по объекту: «Проектирование
и строительство улично-дорожной сети на территории Административно-делового центра в поселке Коммунарка (1 этап). 1.3. этап: «Улично-дорожная сеть участок 3 - 3, в т.ч. Мостовой переход через р. Сосенка и ОС № 2».
Истцом указано, что за выполненные работы им ответчику выплачено 1 288 825 083,13 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Вместе с тем работы, предусмотренные контрактом, выполнены ответчиком не в полном объеме.
Спорный контракт расторгнут ответчиком в одностороннем порядке в связи с невыполнением АО «Мосводоканал» обязательств по технологическому подключению объекта в рамках исполнения договора от 29.11.2018 № 6168 ДП- В, заключенного между АО «Мосводоканал» и истцом.
По актам о приемке выполненных работ формы КС-2 за отчетный период с 14.12.2018 по 25.12.2019 приняты и оплачены работы по перевозке грунта на расстояние 50 км в объеме 85 518,5 куб. м на общую сумму 83 053 075,11 руб.
Истцом представлены закрытые в полном объеме разрешения на перевозку грунта в городе Москве, выданные Департаментом строительства города Москвы на расстояние 10 км в объемах 85 558 куб. м и 1 815 куб. м. Адрес объекта получателя: г. Москва, поселение Сосенское, вблизи д. Зименки, уч. № 17.
По мнению истца, учитывая вышеизложенное, ему следовало компенсировать ответчику затраты на перевозку грунта в объеме 85 518,5 куб. м на расстояние 10 км на общую сумму 20 061 633,51 руб.
Согласно пояснениям ответчика на момент перемещения грунта, в связи с реконструкцией и строительством улично-дорожных сетей «Московский – Сосенки – Ямонтово» Этап 1.1.1 «Среднево – Марино – Десна» Этап 1.1 и «Солнцево –Бутово – Видное» перевозка грунта от объекта строительства и до названного полигона осуществлялась через д. Ватутинки и Киевское шоссе, что составило 48 км.
В ходе контрольного мероприятия в Департаменте транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы запрошены сведения о
перекрытиях на территории ТиНАО города Москвы в период перевозки грунта с объектов строительства улично-дорожной сети на территории Административно-делового центра в поселке Коммунарка (1 этап). Согласно анализу полученной информации, проводимые в период с 07.02.2019 по 20.04.2019 строительно-монтажные работы, с введением временных ограничений движения транспорта на улично-дорожной сети ТиНАО города Москвы не затронули маршрут движения от участка строительства до полигона по адресу: г. Москва, поселение Сосенское, вблизи д. Зименки.
Истцом указано, что завышение стоимости выполненных ответчиком работ по перемещению грунта составило 62 266 411,04 руб.
Также проверкой дополнительных объемов работ по спорному контракту установлено, что в соответствии с актом на дополнительные работы и затраты от 28.08.2020, утвержденным заместителем руководителя истца при выполнении работ по устройству стартовых (монтажных) котлованов для микротоннелирования участков дождевой канализации, произведены изменения ограждающих конструкций, в связи с необходимостью соблюдения габаритных размеров, требуемых для монтажа щитового оборудования. Стоимость дополнительных работ по устройству стартовых котлованов по локальной смете составила 24 313 502,20 руб.
Согласно пояснениям истца дополнительные работы возникли в связи с тем, что часть стартовых котлованов, предусмотренных проектно-сметной документацией диаметром 5,5 м в инвентарных деревометаллических подвесных креплениях из гнутого швеллера и деревянной основы не позволяли разместить щитовое оборудование для микротоннелирования. Взамен приняты конструкции котлованов прямоугольного сечения с крепленными стойками из стальных труб 219 x 10 мм, поясами из двутавра 40 мм и деревянной основой 5 см по аналогии с проектными стартовыми котлованами прямоугольного сечения.
По мнению истца, в результате завышения объема земляных работ, перевозки и размещения грунта, а также не зачета стоимости проходки штатных стволов обычным способом с временными деревометаллическими крепями,
взамен которых оборудованы котлованы прямоугольного сечения, им необоснованно оплачено ответчику 9 871 997,48 руб.
В соответствии с проектом, локальным сметным расчетом определена стоимость работ по монтажу/демонтажу опалубки монолитных железобетонных конструкций перекрытия подземной и цокольной частей здания – очистное сооружение № 2. При устройстве перекрытия подземной части ответчик дополнительно к проектной опалубке монолитных железобетонных конструкций перекрытия подземной и цокольной частей здания применил не предусмотренные проектом временные несущие конструкции инвентарных подмостей ручной сборки (ИПРС) для опалубки системы PERI ST 100. Неправомерное расходование бюджетных средств в результате оплаты дополнительных работ составило 7 978 121,90 руб.
Кроме этого, истец ссылался на то, что по запросу органа контроля Объединением Административно-технических инспекций города Москвы выполнен комплекс измерений по оценке состояния дорожной одежды на соответствие проектной и нормативно-технической документации слоев асфальтобетонных покрытий на объекте. По результатам контрольных мероприятий по отбору проб из бетонного основания, нижних и верхних слоев дорожных покрытий (керны) стоимость завышения объемов выполненных работ составила 2 081 546,06 руб.
Таким образом, по итогам проведения выездной проверки Главконтролем составлен акт № 41/07 от 08.02.2022 и выявлено неправомерное расходование бюджетных средств в общем размере 82 198 076,48 руб.
При повторном рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 10, 309, 310, 401, 450, 702, 708, 709, 711, 720, 721, 746, 748, 753, 763, 766, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пришли к правомерным выводам о том, что требования истца являются необоснованными.
Как установлено судами обеих инстанций, спорные работы выполнены ответчиком в пределах договорной цены, завышение твердой цены контракта отсутствует.
В части заявленных требований о взыскании завышения стоимости выполненных работ по перемещению грунта в размере 62 266 411,04 руб. суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали, поскольку проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение Мосгосэкспертизы рег. № 77-1-1-3-1485-18, предусмотрено перемещение грунта на расстояние до 50 км. При оформлении разрешения на перевозку грунта, Департамент строительства города Москвы указал плечо перевозки 10 км, не учитывая, что на момент перемещения грунта фактическое плечо возможного маршрута составляло 48 км. Так как в ведомости распределения цены контракта указано перемещение грунта на расстояние до 50 км в соответствии с проектно-сметной документацией, заказчиком было принято решение оплатить подрядчику по фактическому плечу перевозки без увеличения стоимости.
Между сторонами был составлен и подписан акт замера фактического расстояния перевозки грунта со схемой фактического передвижения транспорта от 05.04.2019, расстояние которого составило 48 км.
Таким образом, судами правомерно указано, что перемещение подрядчиком грунта на расстояние 48 км, было согласовано с заказчиком, что и подтвердил в своем исковом заявлении истец, который принял данные расходы согласно актам выполненных работ по форме КС-2, и справкам по форме КС-3.
Вышеназванные работы соответствуют ведомости распределения цены контракта. Замечаний, претензий о возможном неисполнении каких-либо требований в части разрешения на вывоз грунта заказчик подрядчику не предъявлял, по данному факту последний к административной ответственности не привлекался.
Утверждения Главконтроля о том, что рассмотренными путевыми листами ответчика с указанием маршрута на грузовые а/м и письмом ЦОДД Москвы от 24.02.2022 № 01-04-1834/22 не подтверждается перемещение данных транспортных средств, правомерно отклонены судами, так как в материалах дела
отсутствуют и не представлены сведения о наличии средств фото- и видеофиксации по маршруту передвижения ТС при перемещении грунта, при этом в указанный период велась масштабная реконструкции улично-дорожной сети, и имелись обоснованные сомнения в наличии камер на участках передвижения транспортных средств ответчика.
Кроме того, истцом в материалы дела не представлены акты и справки форм КС-2, КС-3 или иные акты, свидетельствующие о выполнении ответчиком некачественных работ и/или работ не в полном объеме. Акт контрольного обмера, предшествующий приемке выполненных работ, в материалы дела также не представлен.
Судами установлено, что заказчик не заявлял подрядчику претензий о несоответствии объема выполняемых работ по контракту, стоимости условиям контракта. Экспертиза спорных работ истцом не была проведена, при этом акты выполненных работ были подписаны им без замечаний.
В связи с вышеизложенным суды пришли к правомерному выводу, что на дату подписания актов выполненных работ недостатков не имелось.
Относительно оплаты фактически невыполненных ответчиком работ по устройству котлованов судами правомерно указано, что приемка и оплата фактически выполненных ответчиком работ по устройству стартовых котлованов осуществлена истцом по акту и справке форм КС-2, КС-3 № 1 от 21.12.2018 с применением расценок в соответствии с проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу. Ответчик работы выполнил в полном объеме, а истец выполненные работы принял без замечаний и возражений и оплатил их по цене контракта.
В части заявленных требований о взыскании завышения стоимости выполненных работ в результате применения непредусмотренных проектом временных несущих конструкций инвентарных подмостей ручной сборки (ИПРС) для опалубки судами установлено, что на основании положительного заключения государственной экспертизы истцом путем подписания локальных смет были окончательно согласованы объемы и стоимость подлежащих
выполнению ответчиком дополнительных работ общей стоимостью 7 978 121,90 руб.
Согласно дополнительному соглашению № 8 от 19.10.2020 к спорному контракту сторонами согласована ведомость распределения цены контракта, в которой установлена расценка на вид работы: «установка/разборка временных несущих конструкций опалубки», в размере 7 978 121,90 руб. В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 13 от 28.10.2020 и актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 13 от 28.10.2020, подписанным с двух сторон, данные работы приняты заказчиком.
Как правомерно указано судами, доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные работы без согласования с заказчиком, по отношению к заключенному контракту истцом в дело не представлено. При этом, поименованные истцом недостатки не являются скрытыми, которые невозможно установить при приемке работ.
Заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, подписывая акт о технической необходимости, согласовывая проект производства работ: «конструкции подземной части ОС» шифр ИМ-16-13-П- 1.ЗЭ-ОС2-НК.КР-ППР, которые были нужны для завершения капитального ремонта объектов и надлежащего исполнения контракта, а также принял у подрядчика окончательный результат без замечаний. В связи с этим доводы истца о неправомерном расходовании ответчиком бюджетных средств в результате применения непредусмотренных проектом временных несущих конструкций инвентарных подмостей ручной сборки (ИПРС) для опалубки системы PERI ST 100 на сумму 7 978 121,90 руб., при условии, что он сам их согласовал и подписал вышеназванное дополнительное соглашение № 8 от 19.10.2020 к контракту, суды правомерно признали необоснованными.
Относительно заявленных требований о взыскании завышения объемов выполненных работ по устройству цементобетонных оснований судами установлено, что 26.12.2018 и 28.10.2020 между сторонами подписаны акты и справки по формам КС-2, КС-3 №№ 2 и 13, акт сдачи-приемки работ, что свидетельствует о надлежащей сдаче результатов работ подрядчиком и принятии
их заказчиком. Вышеуказанные документы подтверждают отсутствие претензий к объему, качеству, стоимости работ и срокам выполнения работ по контракту со стороны заказчика, кроме того, данный факт также подтверждается действиями последнего по оплате в полном объеме выполненных работ подрядчиком.
Таким образом, заказчик выполнил приемку и оплату выполненных подрядчиком работ, не направлял в адрес последнего запросы о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ со сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок со сроком их устранения, либо какие иные требования относительно объемов работ.
В качестве подтверждения качества асфальтобетонного покрытия (АБП) и соответствия спорных работ ГОСТам и СНИПам в 2019 и 2020 годах были проведены лабораторные испытания и представлены независимые экспертные заключения АНО «Центр производства предварительных исследований и судебных экспертиз», по результатам которых было установлено, что фактические толщины верхних слоев основания дорожной одежды соответствует требованию проекта. Таким образом, судами обеих инстанций правомерно указано, что качество и толщина АБП на момент сдачи работ заказчику подтверждается вышеуказанными актами лабораторных испытаний.
Судами правомерно указано, что в обоснование заявленного требования истец ссылался на акт выездной проверки от 08.02.2022 № 41/07, составленный Главконтролем спустя почти два года с даты сдачи работ с нарушением порядка, установленного статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, истцом и представителями Главконтроля не проведены мероприятия, направленные на установление завышения ответчиком объема работ, выполнение последним работ с ненадлежащим качеством.
Вышеуказанный акт выездной плановой проверки не может служить доказательством того, что выполненные ответчиком работы не соответствуют требованиям контракта по объему и качеству, поскольку истцом подписаны соответствующие акты приемки работ без замечаний по объему и качеству выполненных работ. Более того, проведение проверки и составление акта от
08.02.2022 осуществлялось без вызова и участия представителя ответчика, на отбор образцов 22.10.2021, 25.10.2021, 20.12.2021 и составление актов отбора, приложенных к материалам дела, представитель ответчика не вызывался.
Ссылка Главконтроля на акт отбора № Е02-110-Fk/1 от 20.12.2021, в котором имеется подпись представителя ответчика, судами первой и апелляционной инстанций правомерно отклонена, поскольку подтверждение полномочий указанного лица в материалах дела отсутствует, доверенность на обозрение суда не была представлена. В связи с этим судами правомерно не был принят в качестве доказательства по делу проведенный ОАТИ комплекс измерений по оценке состояния дорожной одежды на соответствие проектной и нормативно-технической документации слоев АБП на спорном объекте, так как он был проведен с нарушениями, в отсутствие ответчика, ранее надлежащим образом выполнившего работы по контракту.
Кроме того, заказчик в течение двух лет использовал результат работ, выполненных подрядчиком, претензий по качеству последнему от заказчика не поступало.
На основании вышеизложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что каких-либо завышений объемов работ или иных нарушений в рамках спорного контракта со стороны ответчика не имелось и основания для возврата заявленных денежных средств отсутствуют.
Доводы истца о неправомерном расходовании бюджетных средств, при условии, что он сам согласовывал выполнение тех или иных работ, правомерно признаны судами несоответствующими добросовестному поведению, имеют признаки злоупотребления правом. При этом, истец не заявлял ответчику претензий о необходимости изменить цену контракта, о несоответствии объема и/или качества выполненных работ условиям контракта при приемке работ, доказательств обратного в материалы дела не представлено.
Кроме того, судами правомерно указано, что твердая цена подрядных работ не подлежит изменению в зависимости от их фактической стоимости, оплата истцом выполненных ответчиком по контракту работ по цене, ранее им согласованной, является надлежащим исполнением обязательств. Последующие
претензии к истцу со стороны контролирующего органа при условии надлежащего выполнения работ ответчиком не образует на стороне последнего состава неосновательного обогащения.
Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суды правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, так как истцом не представлены в дело исчерпывающие доказательства в обоснование заявленных требований, в то время, как доводы последнего были опровергнуты ответчиком.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает отказ в удовлетворении заявленных требований по вышеуказанным мотивам соответствующим требованиям закона, имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судами при повторном рассмотрении дела с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов, содержащиеся в судебных актах, соответствуют установленным судами фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права. Указания кассационного суда при повторном рассмотрении дела выполнены.
Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального права подлежат отклонению, как основанные на неверном их толковании и понимании заявителем.
По существу доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены обжалуемых судебных актов судом кассационной инстанции.
Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.
Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2023 по делу № А40-138332/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий-судья Д.И. Дзюба
Судьи: Н.Н. Бочарова
Е.Г. Каденкова