ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-76949/2023

г. Москва Дело № А40-121913/23

12 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2023 по делу № А40-121913/23

по заявлению ООО «Примафарм»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) Федеральное казенное учреждение «Федеральный центр планирования и организации лекарственного обеспечения граждан» Министерства здравоохранения Российской Федерации, 2) ООО «Иннолек»

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 11.05.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 16.08.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Примафарм» (далее – Заявитель, ООО «Примафарм», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.03.2023 по делу №077/06/106-2819/2023.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Федеральное казенное учреждение «Федеральный центр планирования и организации лекарственного обеспечения граждан» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - «ФЦПиЛО» Минздрава России), общество с ограниченной ответственностью «Иннолек».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2023 заявление ООО «Примафарм» удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель Заявителя с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО «Примафарм» на действия ФКУ «ФЦПиЛО» Минздрава России (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Аминосалициловая кислота, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 3 г и/или раствор для инфузий, 30 мг/мл, 100 мл в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов B и C, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (Закупка № 0873400003923000064) (далее — Аукцион).

Аукцион проводился в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

08.02.2023 Заказчик опубликовал извещение о проведении Аукциона, начало подачи заявок на участие в Аукционе.

20.02.2023 в 09:00 окончание срока подачи заявок на участие в Аукционе.

Согласно доводам Заявителя, изложенным в жалобе в адрес УФАС по г. Москве, в составе заявки участника закупки ООО «Иннолек» к поставке предложено лекарственное средство, не соответствующее требованиям, установленным в описании объекта закупки «Дозировка лекарственного препарата: 3000 мг и/или 30 мг/мл, 100 мл» соответствуют исключительно препараты производства РУП «Белмедпрепараты» и ООО «Фармасинтез-Тюмень».

В ходе проверки доводов жалобы Заявителя Комиссия УФАС по г. Москве установила, что заявка участника закупки ООО «Иннолек» соответствует требованию описания объекта закупочной процедуры «3000 мг и/или 30 мг/мл», поэтому решение Заказчика о признании ООО «Иннолек» победителем Аукциона не противоречат положениям Закона о контактной системе, следовательно, жалоба Заявителя является необоснованной.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу пунктов 5, 6 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования; информацию о количестве (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе), единице измерения и месте поставки товара (при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке должна содержать предложение участника закупки в отношении объекта закупки: с учетом положений части 2 статьи 43 Закона о контрактной системе характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, товарный знак (при наличии у товара товарного знака).

Как следует из описания объекта закупки, Заказчику требовался лекарственный препарат МНН Аминосалициловая кислота, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий и/или раствор для инфузий, 3000 мг и/или 30 мг/мл, 100 мл.

ООО «Примафарм» был предложен к поставке лекарственный препарат МНН Аминосалициловая кислота, ТН Пасконат, раствор для инфузий, 30 мг/мл (бутылка), 100 мл х 1 (пачка картонная), ЛС-002660, производства ООО «Фармасинтез-Тюмень», Россия.

В настоящий момент в ГРЛС зарегистрировано 3 лекарственных препарата МНН Аминосалициловая кислота, раствор для инфузий, 30 мг/мл:ТН Пасконат, РУ ЛС-002660, производства ООО «Фармасинтез-Тюмень», Россия (18.07.2022 зарегистрирован по Правилам регистрации ЕАЭС с номером регистрационного удостоверения ЛП-№(001023)-(Pr-RU)),ТН Пара-аминосалицилат натрия-Бинергия, РУ № ЛП-004866, производства ФКП «Курская биофабрика», Россия, ТН Аминосалициловая кислота, РУ № ЛП-001571, производства ПАО «Красфарма», Россия.

При этом только лекарственный препарат, предложенный Заявителем, имеет наполнение 100 мл, соответствующее описанию объекта закупки.

Также лекарственным препаратом, соответствующим описанию объекта закупки, является ТН ПАСК натриевая соль, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, Зг, РУ ЛП-002801, производства РУП «Белмедпрепараты», Республика Беларусь.

Однако согласно данным с сайта Росздравнадзора, данный лекарственный препарат последний раз вводился в гражданский оборот 23.09.2020.

Как следует из проекта контракта, победителем Аукциона, ООО «Иннолек» предложен к поставке лекарственный препарат МНН Аминосалициловая кислота, ТН Аминосалициловая кислота, раствор для инфузий, 30 мг/мл (контейнер), 400 мл х 1 (пачка картонная), ЛП-001571, производства ПАО «Красфарма», Россия.

Согласно пункту 1 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе заявка подлежит отклонению в случае непредставления (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе) в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Суд соглашается с доводом заявителя, что заявка ООО «Иннолек», содержащая предложение о поставке указанного лекарственного препарата, не соответствует описанию объекта закупки и должна была быть отклонена комиссией по осуществлению закупок.

Как отмечено в обжалуемом решении, требования к дозировке препарата сформированы Заказчиком неоднозначным образом, так как в рамках одной товарной позиции, необходимы к поставке препарат с дозировкой «3000 мг и/или 30 мг/мл» и «3000 мг и/или 30 мг/мл, 100 мл».

Однако в наименовании закупки также указано на лекарственный препарат Аминосалициловая кислота, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 3 г и/или раствор для инфузий, 30 мг/мл, 100 мл.

Также Московским УФ АС необоснованно принят во внимание довод Заказчика о том, что указание на «100 мл» явилось следствием технической ошибки.

Согласно части 4 статьи 42 Закона о контрактной системе Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом, предусмотренным частью 5 настоящей статьи, вправе внести изменения в извещение об осуществлении закупки, которые формируются с использованием единой информационной системы, подписываются усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещаются в единой информационной системе, не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Однако Заказчиком не вносились изменения в описание объекта закупки, что свидетельствует об отсутствии технической ошибки.

Заинтересованное лицо сослалось на то обстоятельство, что значение «100 мл» не отражено в графе «Дозировка лекарственного препарата в соответствии с ЕСКЛП», а также что «30 мг/мл» и «100 мл» являются разными характеристиками в рамках описания дозировки одного лекарственного препарата и приходит к выводу, что участники Аукциона в целом могли не указывать показатель «100 мл».

Однако значение «100 мл» представляет собой объем наполнения первичной упаковки. В соответствии со сведениями, содержащимися в Государственном реестре лекарственных средств, лекарственный препарат МНН Аминосалициловая кислота в лекарственной форме «раствор для инфузий» в дозировке 30 мг/мл может выпускаться в объемах наполнения первичной упаковки 100 мл, 200 мл, 400мл, каждая из которых будет содержать разный объем действующего вещества.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 5 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при описании объекта закупки не допускается указывать объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий.

Таким образом, объем наполнения первичной упаковки для лекарственных препаратов, выпускаемых в форме «раствор для инфузий» является значимым показателем; при осуществлении закупок лекарственных препаратов для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из описания объекта закупки явно следует, что Заказчику требовался лекарственный препарат МНН Аминосалициловая кислота, раствор для инфузий в наполнении 100 мл. Таким образом, предложенный участником ООО «Иннолек» лекарственный препарат в наполнении 400 мл не соответствовал извещению об осуществлении закупки и заявка данного участника подлежала отклонению.

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно счёл, что жалоба ООО «Примафарм» являлась обоснованной.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г. Москве от 03.03.2023 по делу №077/06/106-2819/2023 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2023 по делу № А40-121913/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Т.Т. Маркова

ФИО1