АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Ижевск

12 декабря 2023 года

Дело № А71- 15258/2023

Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2023 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи М.С. Сидоровой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.С. Бабкиной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» г.Москва о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 27.06.2023 по делу №018/05/18-333/2023,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1 г.Ижевск

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 06.05.2019;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 13.01.2023, ФИО4 по доверенности от 13.01.2023;

от третьего лица – не явились, уведомлены,

установил:

Публичное акционерное общество Банка «Финансовая Корпорация Открытие» г.Москва (далее - ПАО Банк «ФК Открытие», Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск (далее - УФАС по УР, Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения 27.06.2023 по делу №018/05/18-333/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

В судебном заседании Банк требования поддержал.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо в судебное заседание не явилось.

Дело в порядке ст. 123, ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, неявка которого не является препятствием для рассмотрения дела.

Из представленных по делу доказательств следует, что в Удмуртское УФАС России 21.02.2023 поступило заявление ФИО1 (вх. № 1414-ИП/23) о распространении 10.01.2023 на его мобильный номер телефона <***> с буквенного идентификатора «ОТКRITIE» смс-сообщения следующего содержания: «Вам доступен интернет банк «Открытия» Подробнее: open.ru/roa». Из обращения следует, что ФИО1 являлся клиентом «РГС банка», 02.03.2022 им было подано заявление об отказе от услуг банка и об отзыве согласия на обработку персональных данных. 10.01.2023 на его мобильный номер с буквенного идентификатора «ОТКRITIE» поступило смс-сообщения с предложением воспользоваться услугами интернет-банка «Открытие». К заявлению были приложены скриншот смс-сообщения, копия заявления в банк об отзыве согласия на обработку персональных данных.

21.04.2023 по результатам рассмотрения имеющихся документов и информации УФАС по УР возбудило дело № 018/05/18-333/2023 в отношении ПАО Банк «ФК Открытие» по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и назначило дело к рассмотрению на 17.05.2023.

Определением от 17.05.2023 рассмотрение дела было отложено на 14.06.2023.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольным органом было вынесено решение от 14.06.2023 (в полном объеме изготовлено 27.06.2023) по делу №018/05/18-333/2023, в соответствии с которым реклама, распространенная 10.01.2023 на мобильный номер телефона <***> с буквенного идентификатора «ОТКRITIE» следующего содержания: «Вам доступен интернет банк «Открытия» Подробнее: open.ru/roa», признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

УФАС по УР было решено предписание об устранении выявленного нарушения ФЗ «О рекламе» ПАО Банк «ФК Открытие» не выдавать ввиду прекращения нарушения, а также передать материалы дела № 018/05/18-333/2023 уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении виновных лица производство по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Несогласие заявителя с решением УФАС по УР послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указал, что отправленное на мобильный телефон <***> смс-сообщение не является рекламой, и действия Банка не подпадают под сферу регулирования законодательства о рекламе, так как сообщение не направлено на продвижение каких-либо платных услуг Банка, содержание сообщения адресовано конкретному лицу, в то время как рекламой является информация, адресованная неопределенному кругу и направленная на продвижение объекта рекламирования на рынке (п. 1 ст. 3 Закон о рекламе). В рассматриваемом деле персонифицированное смс-сообщение, направленно ФИО1 на принадлежащий ему телефонный номер <***>, содержит позволяющую идентифицировать получателя информацию (а именно номер телефона), оно носит информационный характер, не отвечает признакам рекламы, в связи с чем положения Закона о рекламе в данном случае применению не подлежат. Направленное ФИО1 смс-сообщение содержит лишь сведение о доступности ему бесплатного сервиса банка - Интернет банк «Открытие Online» («Открытие Online» - используемая Банком организационно-техническая система дистанционного банковского обслуживания физических лиц, при котором доступ к счетам клиента и операциям по ним предоставляется в любое время и с любого компьютера (иного устройства), имеющего доступ в Интернет) и направлено на формирование представления именно этого адресата об имеющемся сервисе. Следовательно, по мнению заявителя, указанное сообщение носит исключительно информационный характер, не отвечает признакам рекламы.

Кроме того Банк ссылается на то, что спорное смс-сообщение направлено ПАО Банком «ФК Открытие» при наличии согласия клиента на рассылку подобных сообщений, что исключает в его действиях признаков нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Заявитель пояснил, что с 01.05.2022 (даты внесения записей в Единый государственный реестр юридических лиц о прекращении деятельности ПАО «РГС Банк» путем реорганизации в форме присоединения к ПАО Банк «ФК Открытие» и о завершении реорганизации Банка в форме присоединения к нему ПАО «РГС Банк») Банк стал правопреемником ПАО «РГС Банк» по обязательствам в отношении третьих лиц, в том числе кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами. Согласно ст. 387 ГК РФ права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, в том числе, в результате универсального правопреемства в правах кредитора. В соответствии с п. 2 ст. 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

07.06.2019 между ПАО «РГС Банк» и ФИО1 заключен договор №75457/810/2019, в рамках которого открыт специальный карточный счет и оформлена банковская карта. Договор закрыт 16.04.2022.

28.01.2022 ФИО1 осуществил регистрацию в системе дистанционного банковского обслуживания ПАО «РГС Банк» посредством ввода кода, направленного ПАО «РГС Банк» в смс-сообщении на номер <***>. В рамках интеграции ПАО «РГС Банк» и ПАО Банка «ФК Открытие» осуществлен вывод из эксплуатации системы дистанционного банковского обслуживания ПАО «РГС Банк» и блокировка доступа клиентов в систему дистанционного банковского обслуживания ПАО «РГС Банк». В связи с вышеизложенным экс-клиентам ПАО «РГС Банк» со стороны Банка направлялись информационные сообщения о возможности получения доступа в Интернет-банк «Открытие Online».

10.01.2023 ФИО1 на номер <***> направлено информационное смс-сообщение: «Вам доступен интернет-банк «Открытия». Подробнее: open.ru/roa». Персональные данные, в том числе номер телефона, получены Банком от ФИО1 при оформлении договора от 07.06.2019 №75457/810/2019. Таким образом, персональные данные абонента обрабатывались Банком в рамках указанного договора.

Заявитель отмечает, что при подписании «Анкеты-заявления на получение дебетовой банковской карты» от 07.06.2019 ФИО1 выразил свое согласие ПАО «РГС Банк» на обработку указанных в анкете и иных документах персональных данных, а также разрешил банку направлять информацию о новых продуктах и услугах ПАО «РГС Банк» и/или его контрагентов, в том числе посредством отправки смс-сообщений на номер мобильного телефона, указанного в анкете. Согласие действует в течение 7 лет с последующей пролонгацией на каждые последующие 7 лет. ФИО1 в анкете в качестве мобильного телефона указан номер <***>.

Банк ссылается на то, что заявление об отзыве согласия на обработку персональных данных от ФИО1 в ПАО Банк «ФК Открытие» не поступало. В любом случае, полагает заявитель, отзыв согласия на обработку персональных данных не является тождественным отказу от получения рекламной информации. Таким образом, у Банка на момент рассылки спорного смс-сообщения на имеющийся в базе данных клиентов телефонный номер <***> (принадлежащий ФИО1) имелось действующее (не отозванное) согласие клиента на рассылку подобных сообщений, и действия Банка не подпадают под признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Банк обращает внимание, что при поступлении информации от потребителей финансовых услуг или надзорных органов о признаках нарушения порядка направления сообщений о продуктах и услугах Банка, Банк незамедлительно отражает соответствующую информацию в базах данных, в том числе исключает указанных клиентов из списков информационных/рекламных рассылок. На момент поступления в Банк определения антимонопольного органа от 21.04.2023 № ЕС/1895/23 (21.04.2023) уже с 13.03.2023 установлен запрет на обработку персональных данных ФИО1 и информационные рассылки на телефонный номер <***>.

Также заявитель со ссылкой на Постановление № 336 считает, что антимонопольный орган не вправе был проводить проверку, поскольку проводимая внеплановая проверка/мероприятия на основании заявления владельца телефонного номера <***> не подпадает под предусмотренные Постановлением № 336 исключительные основания, при наличии которых она может проводиться, в том числе, учитывая, что обстоятельства рассматриваемого дела не связаны с нарушениями, влекущими непосредственную угрозу причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства, возникновения чрезвычайных ситуаций природного и (или) техногенного характера.

Антимонопольный орган требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, указав, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением ФИО1, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Непосредственно спорная информация, исходя из ее сути и содержания, предназначена для неопределенного круга лиц, поскольку приведенные в ней сведения не связаны именно с конкретным потребителем, не носят персонализированного характера, а представляют интерес для неопределенного круга лиц; привлекает, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования — Банку «Открытие» и его сервисам; способствует продвижению объекта рекламирования на рынке.

Удмуртское УФАС России считает несостоятельным довод заявителя о том, что спорное смс-сообщение было направлено Банком при наличии согласия клиента на рассылку. При подписании 07.06.2019 анкеты-заявления на получение дебетовой карты Банка клиент -ФИО1 выразил свое согласие ПАО «РГС Банк» на направление Банком бесплатных смс-сообщений, касающихся скс, а также информацию о новых продуктах и услугах банка и/или его контрагентов, в том числе посредством отправки смс-сообщений на номер мобильного телефона (п. 5 анкеты-заявления). При этом анкета-заявление не предоставляла право гражданину выразить несогласие на получение рекламной рассылки. Кроме того, в п. 7 анкеты-заявления клиент в соответствии с ФЗ №218-ФЗ от 31.12.2004, ФЗ №152-ФЗ от 27.07.2006 выразил свое согласие на обработку персональных данных, а также на направление информации о новых продуктах и услугах банка и/или его контрагентов. При этом анкета-заявление не предоставляла право гражданину выразить согласие на обработку персональных данных в целях открытия банковского счета, не соглашаясь на получение рекламной информации.

Таким образом, полагает ответчик, анкета-заявление на получение дебетовой карты не содержала условий выражения согласия на получение рекламной информации, ФИО1 не давал согласия на распространение ему рекламы. Оценивая текст анкеты-заявления, установлено, что ее положения в принципе не оставляли гражданину права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации (как рекламы банка, так и рекламы третьих лиц) ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения. Таким образом, у клиента ПАО «РГС Банк» (а в дальнейшем - ПАО Банк «ФК Открытие»), подписавшего рассматриваемую форму анкеты, отсутствовала объективная возможность каким-либо образом повлиять на условия договора (при указанных обстоятельствах - отсутствие в анкете-заявления специальной формы/графы для проставления отметки о согласии/не согласии на получение рекламы третьих лиц). Отказ лица от одного из условий такого договора тождественен отказу от заключения договора в целом. Клиент был лишен возможности непосредственно в момент подписания анкеты выразить отказ от получения рекламы. Антимонопольный орган обращает внимание также на то, что 02.03.2022 ФИО1 было подано заявление об отказе от услуг банка и об отзыве согласия на обработку персональных данных.

Из материалов дела установлено, что с 01.05.2022 путем реорганизации и присоединения ПАО Банк «ФК Открытие» стал правопреемником ПАО «РГС Банк» по обязательствам в отношении третьих лиц, в том числе кредиторов и должников, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и Уставом Банка. Не принимая во внимание то обстоятельство, что согласие абонента было отозвано, 10.01.2023 на мобильный номер телефона гражданина ФИО1 <***> с буквенного идентификатора «ОТКRITIE» было распространено спорное смс-сообщение. Данное ФИО1 07.06.2019 при заключении договора на открытие карточного счета согласие Банку, было им отозвано 02.03.2022 в письменной форме, что подтверждается предоставленной копией заявления об отзыве согласия на обработку персональных данных с отметкой о получении ПАО «РГС Банк».

Относительно доводов заявителя о невозможности проводить проверку в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 336, УФАС по УР указало, что в рассматриваемом деле поводом для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе послужило обращение гр. ФИО1 Порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила). В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 1 ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации», рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе для целей указанного закона к государственному контролю (надзору) не относится, вместе с тем при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа осуществляется проверка соблюдения обязательных требований в отношении ответчиков по делу, устанавливается нарушение законодательства о рекламе.

Оценив представленные доказательства по делу, суд пришел к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также его продвижению на рынке.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» от 08.10.2012 № 58).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из части 7 статьи 38 Закона о рекламе следует, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного закона.

В пункте 15 Постановления Пленума № 58 указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Как следует из материалов дела, на телефонный номер ФИО1 с буквенного идентификатора «ОТКRITIE» поступило смс-сообщение следующего содержания: «Вам доступен интернет банк «Открытия» Подробнее: open.ru/roa». Заявитель факт направления данного сообщения не оспаривает, однако полагает, что оно не является рекламой и носит информационный характер.

Вместе с тем, суд отмечает, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст сообщения не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления данного СМС-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица – ФИО1

Ссылка «open.ru/roa», указанная в сообщении, ведет на страницу ПАО Банка «ФК Открытие», где размещена информация о продукции и услугах Банка. Следовательно, данное смс-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - на услуги и продукцию, предоставляемые ПАО Банк «ФК Открытие», формирование или поддержание интереса к ним. При этом в сообщении не указано, что данные скидки предоставлены исключительно индивидуально абоненту номера <***>. Сам по себе текст СМС-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом обоснованно установлено, что рассматриваемое СМС-сообщение не является персональным предложением абоненту номера <***> ФИО1, а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, т.е. является рекламой.

Таким образом, направленное в адрес третьего лица сообщение, вопреки позиции заявителя, подпадает в совокупности под все признаки рекламы, установленные Законом о рекламе и не может быть признано сообщением информационного характера.

Также суд считает необоснованными доводы заявителя о получении Банком предварительного согласия ФИО1 на направление информации рекламного характера.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификаций и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению ФИО1 согласие на получение спорной рекламы от ПАО Банка «ФК Открытие» он не давал.

Из материалов дела следует, что ФИО1 являлся клиентом банка ПАО «Росгосстрахбанк» (ПАО «РГС Банк»).

07.06.2019 между ПАО «РГС Банк» и ФИО1 заключен договор №75457/810/2019, в рамках которого открыт специальный карточный счет и оформлена банковская карта. При заключении договора ФИО1 была заполнена анкета-заявление на получение дебетовой банковской карты. В п.7 указанной анкеты гражданин выражает согласие банку на обработку, в том числе сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение, обновление, изменение, проверку, распространение, извлечение, использование, передачу персональных данных, в том числе в целях, прямо или косвенно связанных с выпуском и обслуживанием банковских карт и предложением иных продуктов банка и направление ему информации о новых продуктах и услугах банка и/или его контрагентов.

Из предоставленной ПАО Банком «ФК Открытие» копии политики обработки персональных данных ПАО «РГС Банк», утвержденную приказом от 03.07.2017 № 33/0253-01-06/17, действующей на момент регистрации ФИО1 в системе дистанционного банковского обслуживания, следует, что в соответствии с пунктом 2.5.4, указанной политики согласие на обработку персональных данных может быть отозвано субъектом, путем направления в Банк письменного заявления в свободной форме. В этом случае обработка персональных данных прекращается, данные подлежат уничтожению в сроки, установленные Федеральным Законом от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» (далее - ФЗ «О персональных данных»). Банк вправе обрабатывать персональные данные без согласия субъекта (или при отзыве субъектом указанного согласия) при наличии оснований указанных в ФЗ «О персональных данных». Согласно пункту 3.4 политики обработки персональных данных обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, путем осуществления прямых контактов с потенциальными потребителями с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

02.03.2022 ФИО1 было подано заявление в ПАО «РГС Банк» на закрытие специального карточного счета. Договор закрыт 16.04.2022.

Одновременно ФИО1 подал заявление об отзыве согласия на обработку персональных данных, в том числе отзыв касался информации о мобильном телефоне. В заявление было указано на то, что гражданин возражает против обработки, а также поручения обработки его персональных данных третьим лицам, отзывает согласие на передачу его персональных данных третьим лицам.

ПАО «РГС Банк» указанное заявление получено 02.03.2022, что подтверждается соответствующим штампом (л.д. 75), в связи с чем отклоняются соответствующие доводы заявителя о непоступлении заявления ФИО1 в Банк. Особенности внутреннего документооборота в Банке, в том числе, связанные с правопреемством, не могут свидетельствовать об отсутствии факта нарушения и наличия согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

В феврале 2022 года Банком России было принято решение о реорганизации ПАО Банка «ФК Открытие» в форме присоединения к нему ПАО «РГС Банк». С 01.05.2022 объединенному банку присвоено название ПАО Банк «ФК Открытие», Банк стал правопреемником всех прав и обязанностей ПАО «РГС Банк».

Заявитель ссылается на то, что в рамках интеграции осуществлен ввод в эксплуатацию системы дистанционного банковского обслуживания ПАО «РГС Банк» и блокировка доступа клиентов в систему дистанционного банковского обслуживания ПАО «РГС Банк». В связи с чем, клиентам ПАО «РГС Банк», у которых была подключена услуга интернет-банка, направлялись информационные сообщения о возможности получения доступа в Интернет-банк «Открытие Оnline».

Вместе с тем, к моменту присоединения ПАО «РГС Банк», договор с ФИО1 от 07.06.2019 №75457/810/2019 прекратил свое действие, счет в банке был закрыт, соответственно, ФИО1 на 01.05.2022 уже не являлся действующим клиентом ни ПАО «РГС Банк», ни ПАО Банка «ФК Открытие».

Таким образом, не являясь клиентом Банка, не имея там счета, у гражданина не было потребности в подключении услуги Интернет-банка. Для этого ему было бы необходимо вновь открыть счет в Банке, воспользоваться какими-либо продуктами ПАО Банка «ФК Открытие». При этом Банк, отправляя спорное сообщение лицу, которое не являлось на момент отправки 10.01.2023 пользователем услуг ПАО «РГС Банк» или ПАО Банка «ФК Открытие», таким образом привлекал внимание к своей деятельности, предоставляемым услугам и продуктам, предлагая перейти по ссылке «open.ru/roa». При этом, данная ссылка не является прямым входом в личный кабинет клиента, а ведет на главную страницу Банка в Интернете, на которой предоставлена вся информация о реализуемых им услугах и товарах.

Следовательно, в данном случае смс-сообщение следующего содержания: «Вам доступен интернет банк «Открытия» Подробнее: open.ru/roa», направленное не клиенту Банка, не может считаться информационным, а является рекламой.

Доводы заявителя о том, что отзыв согласия на обработку персональных данных не является тождественным отказу от получения рекламной информации, судом отклоняются, поскольку в таком случае, по логике Банка, не имелось и самого согласия ФИО1 на получение рекламных сообщений. Как указано выше, согласно анкете-заявлению от 07.06.2019, на которую заявитель ссылается как на наличие согласия клиента на рассылку сообщений рекламного характера, ФИО1 выразил свое согласие тоже только на обработку и использование персональных данных, в том числе в целях направления ему информации, связанной с предложением продуктов и услугах банка.

Соответственно, отзывая свое согласие на обработку персональных данных, ФИО1 отозвал и свое согласие на использование своих персональных данных, в том числе номера мобильного телефона, для направления ему указанных сообщений.

Таким образом, из вышеизложенного следует, ФИО1 к моменту правопреемства закрыл счет в ПАО «РГС Банк», отозвал свое согласие на использование персональных данных для направления ему сообщений об услугах и продукта банка, на передачу персональных данных третьим лицам. На дату направления смс-сообщения следующего содержания: «Вам доступен интернет банк «Открытия» Подробнее: open.ru/roa» ФИО1 не являлся клиентом ПАО Банка «ФК Открытие», в связи с чем данное сообщение не могло носить информационный характер, при этом у Банка не имелось согласия гражданина на отправку ему рекламы.

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными обстоятельствами по делу, суд пришел к выводу о том, что спорное сообщение носит рекламный характер, распространенная информация направлена на формирование интереса у неопределенного круга лиц к продуктам и услугам ПАО Банка «ФК Открытие», при этом реклама распространена без предварительного согласия адресата на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как распространенной в нарушение соответствующих норм законодательства о рекламе.

Ссылки заявителя на судебную практику судом отклоняются, поскольку судебные акты были приняты при иных фактических обстоятельствах.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах судом не установлена совокупность оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Нарушений процедуры при принятии оспариваемого решения со стороны антимонопольного органа судом не усматривается.

Доводы Банка о том, что при вынесении решения, УФАС по УР не применены положения Постановления Правительства РФ №336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля», судом отклоняются на основании следующего.

УФАС по УР, осуществляющее надзор за соблюдением законодательства о рекламе, руководствуется в своей деятельности Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, а также Законом о рекламе.

В соответствии с указанными нормативными актами основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе заявление о нарушении законодательства.

Учитывая, что положения Постановления Правительства РФ № 336 не ограничивают право антимонопольных органов рассматривать заявления о нарушении законодательства о рекламе, возбуждать и рассматривать дела, в том числе в рамках рассмотрения заявления и (или) дела запрашивать необходимую информацию, факт обращения гражданина в данном случае достаточно для принятия мер антимонопольного реагирования.

При этом внеплановая проверка, требующая специального основания, указанного в пункте 3 Постановления № 366, в отношении Банка в рассматриваемом случае не проводилась.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

С учетом принятого решения согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

решил:

1. В удовлетворении заявления Публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» г. Москва о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 27.06.2023 по делу № 018/05/18-333/2023 отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья М.С. Сидорова